privation d'effets du contrat

La privation d'effets du contrat est la sanction la plus lourde du droit de la commande publique. Le juge décide qu'un contrat déjà signé ne produit plus d'effets, soit depuis sa conclusion, soit pour l'avenir. Elle frappe le plus souvent un marché irrégulier passé sans publicité ni mise en concurrence, ou un contrat signé avant que les concurrents aient pu contester l'attribution.

Comment fonctionne la privation d'effets ?

La base se trouve aux articles 2 quinquies à 2 septies de la directive « recours » 89/665/CEE, modifiée par la directive 2007/66/CE. Ces règles s'appliquent aux marchés au-dessus des seuils européens. Le contrat doit être privé d'effets lorsque :

• il a été conclu sans publication préalable d'un avis alors qu'elle était obligatoire,
• l'acheteur n'a pas respecté le délai de standstill ou la suspension de la signature, et a commis en même temps une autre irrégularité qui a affecté les chances du candidat d'obtenir le marché, ou
• un marché subséquent d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique a été attribué en méconnaissance des règles.

Il existe deux exceptions importantes. Si l'acheteur a publié un avis d'attribution volontaire et a attendu au moins dix jours avant de signer, le contrat ne peut pas être privé d'effets pour défaut de publicité. Et si des raisons impérieuses d'intérêt général exigent le maintien du contrat, des sanctions de substitution s'appliquent, comme une pénalité financière ou la réduction de la durée du contrat.

En France, ce mécanisme passe par le référé contractuel devant le juge administratif, prévu par le code de justice administrative. Le juge peut prononcer la nullité du contrat ou, à la place, sa résiliation, la réduction de sa durée ou une pénalité financière. Le recours doit en principe être introduit dans les 31 jours suivant la publication de l'avis d'attribution ou la notification de la conclusion du contrat, et sinon dans les six mois suivant sa conclusion. Pour bloquer un contrat avant sa signature, la voie est le référé précontractuel, complété le cas échéant par le référé-suspension.

En Norvège, la sanction s'appelle uten virkning et figure aux articles 13 à 15 de la loi norvégienne sur les marchés publics (anskaffelsesloven). Seuls les tribunaux judiciaires peuvent y priver un contrat d'effets. La commission norvégienne des recours KOFA peut infliger une amende allant jusqu'à 15 % de la valeur du contrat en cas de marché passé sans publicité, mais ne peut pas annuler le contrat. Le délai général en Norvège est de deux ans à compter de la conclusion du contrat, bien plus long qu'en France, et de 30 jours si l'acheteur a publié l'attribution ou informé les candidats.

Un exemple : une commune norvégienne prolonge son contrat d'infogérance de 5 millions de couronnes sans aucune publicité. Une ESN française qui travaille aussi en Norvège le découvre un an plus tard. Comme le délai de deux ans n'est pas expiré, elle peut saisir un tribunal norvégien et demander que le contrat soit privé d'effets. Elle peut aussi saisir KOFA, qui peut infliger une amende à la commune.

Pourquoi la privation d'effets est-elle importante pour les fournisseurs ?

C'est votre meilleur levier lorsqu'un acheteur achète en dehors de toute mise en concurrence. Le risque de voir le contrat tomber pousse les acheteurs à respecter les obligations de publicité et le délai de standstill.

La sanction touche aussi le titulaire du contrat. Si vous obtenez un marché sans mise en concurrence, vous risquez de le voir s'arrêter en pleine exécution. Demandez donc la base juridique si un acheteur veut vous confier un marché directement. Des outils comme Cobrief vous aident à suivre les avis de marché de votre secteur, pour repérer tôt les contrats qui échappent à la concurrence.

Questions fréquentes

Cela vaut-il aussi en dessous des seuils européens ?

Pas en vertu de la directive. En dessous des seuils, chaque pays décide. En Norvège, un contrat inférieur aux seuils de l'EEE ne peut pas être privé d'effets ; les sanctions y sont l'amende et la réduction de la durée.

Le candidat évincé obtient-il des dommages et intérêts ?

Pas automatiquement. L'indemnisation est une demande distincte, avec ses propres conditions.

Faut-il que l'acheteur ait agi intentionnellement ?

Non. Les cas de privation d'effets sont objectifs. Il suffit que le manquement ait eu lieu.

En résumé : la privation d'effets signifie qu'un contrat conclu en violation des règles de base de la commande publique est anéanti, le plus souvent après un marché passé sans publicité au-dessus des seuils européens.