conflit d'intérêts

Il y a conflit d'intérêts lorsque des membres du personnel de l'acheteur, ou d'un prestataire de services de passation agissant pour son compte, participent à la procédure ou peuvent en influencer l'issue et ont, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou personnel de nature à compromettre leur impartialité. La notion vient de la directive européenne sur les marchés publics et va plus loin que le déport d'un agent. L'acheteur doit prévenir, détecter et corriger ces situations pour garantir l'égalité de traitement des candidats.

Comment fonctionnent les règles sur les conflits d'intérêts ?

L'article 24 de la directive 2014/24/UE oblige les États membres à veiller à ce que les acheteurs prennent des mesures efficaces contre les conflits d'intérêts. L'article 57, paragraphe 4, point e, permet d'écarter un candidat, mais seulement si le conflit ne peut pas être résolu par des mesures moins intrusives. En France, le Code de la commande publique reprend cette règle sous la forme d'une exclusion facultative, qui conduit au rejet de la candidature.

Il est utile de distinguer deux notions :

• Le déport est personnel et binaire. Un agent se trouve ou non dans une situation qui l'oblige à s'abstenir. Si c'est le cas, il se retire des décisions concernées.
• Le conflit d'intérêts au sens de la directive est plus large. Il vise aussi les conseils et consultants, il constitue une obligation de l'acheteur en tant qu'organisation et se traite par étapes : détecter, corriger (changer d'interlocuteur, refaire l'analyse des offres, partager l'information avec tous les candidats) et, en dernier recours seulement, exclure le candidat.

Autrement dit, le déport détermine qui peut intervenir du côté de l'acheteur. Le conflit d'intérêts définit ce que l'acheteur doit faire pour que la concurrence reste loyale. Toutes les mesures doivent être documentées pour assurer la traçabilité de la procédure. En Norvège, la même règle de la directive est transposée par les règles d'impartialité (habilitet), et l'exclusion y est obligatoire lorsque le problème ne peut pas être réglé autrement.

Un exemple : une entreprise de BTP répond à un accord-cadre et découvre que le responsable de l'analyse des offres siège au conseil d'administration de la société mère d'un concurrent. L'acheteur doit écarter cette personne et, si besoin, refaire l'analyse avec d'autres évaluateurs. Le concurrent n'est exclu que si le conflit ne peut pas être corrigé autrement.

Pourquoi le conflit d'intérêts est-il important pour les fournisseurs ?

Un conflit non détecté peut vous coûter un marché que vous auriez dû remporter. En cas de doute, agissez vite. Saisissez le juge du référé précontractuel avant la fin du délai de standstill, car le contrat ne peut pas être signé avant. Exercez votre droit d'accès aux documents pour vérifier l'analyse des offres et les personnes impliquées.

Les règles peuvent aussi vous concerner. Si vous avez aidé l'acheteur à préparer la consultation, ou si un collaborateur a des liens étroits avec l'acheteur, signalez-le tôt. La transparence facilite la correction et vous évite l'exclusion. Des outils comme Cobrief vous donnent une vue d'ensemble des procédures auxquelles vous participez, pour repérer à temps le moment de réagir.

Questions fréquentes

Puis-je être exclu parce que j'ai aidé l'acheteur à préparer la consultation ?

Seulement si votre avantage ne peut pas être neutralisé. L'acheteur doit d'abord communiquer les mêmes informations aux autres candidats et prévoir des délais suffisants. Vous devez aussi pouvoir démontrer que votre participation ne fausse pas la concurrence.

Que faire si je soupçonne un conflit d'intérêts ?

Demandez la communication des documents et interrogez l'acheteur. Si rien ne change, saisissez le juge du référé précontractuel avant la signature du contrat.

Conflit d'intérêts et déport, est-ce la même chose ?

Non, mais les deux se recoupent. Le déport concerne une personne précise. Le conflit d'intérêts est la notion européenne plus large, qui couvre aussi les conseils et l'obligation de l'acheteur de rétablir une concurrence loyale.

En résumé : un conflit d'intérêts menace l'égalité de la concurrence, et l'acheteur doit le détecter et le corriger. L'exclusion d'un candidat est le dernier recours, pas le premier.