vernietiging van de overeenkomst

Vernietiging van de overeenkomst is de zwaarste sanctie in het aanbestedingsrecht. De rechter bepaalt dat een al gesloten overheidsopdracht geen stand houdt. Dat gebeurt meestal na een onrechtmatige onderhandse gunning, of wanneer de aanbestedende dienst het contract heeft getekend voordat concurrenten het gunningsbesluit konden aanvechten.

Hoe werkt vernietiging van de overeenkomst?

De basis ligt in de artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies van Rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665/EEG, zoals gewijzigd door Richtlijn 2007/66/EG. De richtlijn spreekt van onverbindendheid. De regels gelden voor opdrachten boven de Europese drempelwaarden. Een overeenkomst moet onverbindend worden verklaard wanneer:

• ze is gesloten zonder voorafgaande aankondiging, terwijl die verplicht was,
• de aanbestedende dienst de standstill-periode of een opschortingsverbod heeft geschonden en daarnaast een andere fout heeft gemaakt die de kansen van de inschrijver op de opdracht heeft aangetast, of
• een opdracht onder een raamovereenkomst of dynamisch aankoopsysteem in strijd met de regels is gegund.

Er zijn twee belangrijke uitzonderingen. Heeft de aanbestedende dienst een aankondiging voor vrijwillige transparantie vooraf gepubliceerd en minstens tien dagen gewacht voordat het contract werd gesloten, dan kan de overeenkomst niet worden vernietigd wegens het ontbreken van een aankondiging. En vereisen dwingende redenen van algemeen belang dat de overeenkomst blijft bestaan, dan volgen alternatieve sancties, zoals een boete of een verkorting van de looptijd.

In Nederland staat de regeling in de Aanbestedingswet 2012. Alleen de civiele rechter kan een overeenkomst vernietigen. De Commissie van Aanbestedingsexperts kan klachten behandelen en adviseren, maar geen contract vernietigen. De vordering moet in de regel binnen 30 dagen na publicatie van de gegunde opdracht of na de mededeling aan de inschrijvers worden ingesteld, en anders binnen zes maanden na het sluiten van de overeenkomst.

In Noorwegen heet de sanctie uten virkning en staat ze in de artikelen 13 tot en met 15 van de Noorse aanbestedingswet (anskaffelsesloven). Ook daar kunnen alleen de rechtbanken een overeenkomst opzijzetten. De Noorse klachtencommissie KOFA kan bij onrechtmatige onderhandse gunningen een boete opleggen van maximaal 15 procent van de opdrachtwaarde, maar kan het contract niet vernietigen. De algemene termijn in Noorwegen is twee jaar na het sluiten van de overeenkomst, dus langer dan in Nederland, en 30 dagen als de aanbestedende dienst de gunning heeft gepubliceerd of de inschrijvers heeft geïnformeerd. Wilt u een contract tegenhouden voordat het wordt getekend, dan vraagt u een voorlopige voorziening.

Een voorbeeld: een Noorse gemeente verlengt haar contract voor IT-beheer met 5 miljoen kronen zonder iets aan te kondigen. Een Nederlandse IT-dienstverlener die ook in Noorwegen actief is, ontdekt dat een jaar later. Omdat de termijn van twee jaar nog loopt, kan hij naar een Noorse rechtbank stappen en vernietiging van de overeenkomst eisen. Hij kan ook een klacht indienen bij KOFA, die de gemeente een boete kan opleggen.

Waarom is vernietiging belangrijk voor leveranciers?

Het is uw sterkste troef als een aanbestedende dienst buiten de concurrentie om inkoopt. Het risico dat het contract sneuvelt, zorgt ervoor dat aanbestedende diensten de aankondigingsplicht en de standstill-periode serieus nemen.

De sanctie treft ook de partij die de opdracht kreeg. Krijgt u een opdracht zonder concurrentie, dan loopt u het risico dat die halverwege stopt. Vraag daarom naar de juridische grondslag als een aanbestedende dienst rechtstreeks bij u wil inkopen. Tools zoals Cobrief helpen u aankondigingen in uw markt te volgen, zodat u vroeg merkt als opdrachten buiten de concurrentie om worden gegund.

Veelgestelde vragen

Geldt dit ook onder de Europese drempelwaarden?

Niet op grond van de richtlijn. Onder de drempelwaarden beslist elk land zelf. In Noorwegen kan een overeenkomst onder de EER-drempelwaarden niet opzij worden gezet; daar zijn de sancties een boete en verkorting van de looptijd.

Krijgt de inschrijver die de opdracht misliep een schadevergoeding?

Niet automatisch. Schadevergoeding is een aparte vordering met eigen voorwaarden.

Maakt het uit of de aanbestedende dienst opzettelijk handelde?

Nee. De gronden voor vernietiging zijn objectief. Het is genoeg dat de schending heeft plaatsgevonden.

Kortom: vernietiging betekent dat een overeenkomst wegvalt omdat ze in strijd met de basisregels van het aanbestedingsrecht is gesloten, meestal door een onrechtmatige onderhandse gunning boven de Europese drempelwaarden.