Wat is een
onrechtmatige onderhandse gunning
Ook bekend als: onrechtmatige directe gunning
Een onrechtmatige onderhandse gunning doet zich voor wanneer een aanbestedende dienst een contract sluit zonder de verplichte aankondiging te publiceren. Onder zowel het EU- als het EER-aanbestedingsrecht wordt dit beschouwd als de ernstigste overtreding van de aanbestedingsregels, met aanzienlijke sancties tot gevolg. Het verschilt van een rechtmatige enkelvoudige onderhandse aanbesteding, die is toegestaan voor inkopen onder de drempelwaarde.
Hoe ontstaat een onrechtmatige onderhandse gunning?
Er zijn verschillende veelvoorkomende situaties:
- Geen publicatie: De aanbestedende dienst gunt een opdracht zonder enige voorafgaande aankondiging
- Onvoldoende publicatie: Een aankondiging wordt nationaal gepubliceerd op TenderNed maar niet op TED, hoewel de opdrachtwaarde de Europese drempel overschrijdt
- Onrechtmatige contractwijzigingen: Wezenlijke wijzigingen in een bestaand contract zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten
- Misbruik van raamovereenkomsten: Inkopen die buiten de reikwijdte vallen van een bestaande raamovereenkomst, of het onrechtmatig aansluiten bij de raamovereenkomst van een andere dienst
Een praktisch voorbeeld: een gemeente schakelt rechtstreeks een aannemer in voor onderhoudswerkzaamheden zonder mededinging, terwijl de opdrachtwaarde de drempel voor aanbestedingsplicht overschrijdt.
Sancties en rechtsmiddelen
Op grond van EU-Richtlijn 2007/66/EG (de Rechtsbeschermingsrichtlijn) is de primaire sanctie onverbindendverklaring: het contract wordt door de rechter nietig verklaard. Alternatieve sancties omvatten verkorting van de contractduur en financiële boetes.
In Nederland kan de civiele rechter het contract vernietigen op vordering van een belanghebbende partij. Daarnaast kan de Commissie van Aanbestedingsexperts niet-bindende adviezen uitbrengen over klachten. Belanghebbende ondernemers kunnen een kort geding aanspannen om de gunning aan te vechten.
Een aanbestedende dienst kan zich beschermen door een vooraankondiging te publiceren en ten minste tien dagen te wachten voordat het contract wordt ondertekend. Tools zoals Cobrief kunnen leveranciers helpen om aankondigingen te monitoren en mogelijke overtredingen vroegtijdig te signaleren.
Een onrechtmatige onderhandse gunning is de zwaarste overtreding van het aanbestedingsrecht, met rechtsmiddelen die zijn ontworpen om eerlijke mededinging te herstellen. De laagdrempelige klaagmogelijkheden maken het voor aanbestedende diensten essentieel om hun publicatieverplichtingen na te leven.