Réserves et écarts dans l'offre : quand peuvent-ils entraîner le rejet ?

Beaucoup de fournisseurs glissent une petite réserve dans leur offre pour se couvrir. Un délai de livraison un peu plus long, un délai de paiement de 30 jours au lieu de 14, ou une phrase indiquant que l'on « suppose » quelque chose. Cela paraît prudent et raisonnable. Pourtant, c'est souvent l'inverse : les réserves reviennent régulièrement dans les affaires norvégiennes d'offres rejetées. En prenant les règles norvégiennes comme exemple, nous voyons ici ce que dit réellement la réglementation, où passe la limite et ce que vous pouvez faire à la place.

Ce qu'est un écart, et pourquoi une réserve en est un

Pour faire simple, il y a écart lorsque votre offre diffère, sur un ou plusieurs points, de ce que l'acheteur a demandé dans les documents de la consultation (en Norvège, le konkurransegrunnlag). Il peut s'agir d'une solution différente de celle décrite dans le cahier des charges. Mais il peut aussi s'agir d'une réserve sur les conditions contractuelles, par exemple sur le paiement, la responsabilité ou le délai de livraison.

La DFØ (Direktoratet for forvaltning og økonomistyring, l'agence norvégienne qui accompagne les acheteurs dans l'application des règles de la commande publique) le formule ainsi : la notion d'écart couvre à la fois les solutions non conformes au cahier des charges et les réserves sur les conditions contractuelles. Dans les deux cas, la conséquence est la même. Si l'acheteur accepte l'offre, il ne peut pas exiger une exécution conforme aux documents de la consultation.

Une réserve n'est donc pas une simple remarque de courtoisie. C'est un écart, et les écarts sont encadrés.

Ce que disent les règles : rejet obligatoire et rejet facultatif

La réglementation norvégienne des marchés publics (anskaffelsesforskriften) distingue deux types de rejet liés au contenu de l'offre. Les règles figurent au § 24-8 de la réglementation norvégienne pour les marchés au-dessus des seuils de l'EEE, et au § 9-6 pour les marchés en dessous (qui renvoie pour l'essentiel aux mêmes motifs).

L'acheteur doit rejeter une offre qui « ne peut être considérée comme engageante », ou qui « contient des écarts substantiels par rapport aux documents de la consultation ». Ici, l'acheteur n'a pas le choix.

L'acheteur peut rejeter une offre qui « contient des écarts par rapport aux documents de la consultation ou des ambiguïtés qui ne peuvent être considérés comme insignifiants ». Ici, la décision relève de l'appréciation de l'acheteur.

Autrement dit, seuls les écarts tout à fait insignifiants sont ceux sur lesquels vous pouvez compter pour passer. Tout ce qui dépasse cette limite donne au moins à l'acheteur le droit de rejeter. Et la DFØ écrit que le seuil de ce qui est considéré comme insignifiant doit être regardé comme bas, car l'acheteur doit pouvoir décider lui-même de ce qu'il achète et à quelles conditions.

Où passe la limite du « substantiel » ?

La réglementation ne définit pas ce qu'est un écart substantiel. Son contenu s'est construit par la jurisprudence et les décisions de la KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser, la commission norvégienne des recours en matière de marchés publics). Selon notre lecture du guide de la DFØ, voici les éléments qui reviennent dans l'appréciation :

Le type d'exigence concerné par l'écart, et son importance pour l'acheteur
L'ampleur de l'écart
Le risque que l'écart fausse la concurrence entre les fournisseurs
Le fait que l'écart déplace des risques dans la relation contractuelle
Le doute que l'écart crée sur la manière de comparer l'offre aux autres
La possibilité de chiffrer l'écart

Deux points méritent d'être soulignés. D'abord, plusieurs petits écarts peuvent, ensemble, devenir substantiels, même si aucun ne l'est isolément. Ensuite, si l'écart rend incertain le classement de votre offre par rapport aux autres (ce que l'on appelle en Norvège un doute sur l'évaluation relative), il est toujours considéré comme substantiel selon le guide de la DFØ. L'acheteur est alors tenu de rejeter l'offre.

Un exemple tiré de la pratique : dans une consultation portant sur la viabilité hivernale des routes, un fournisseur a émis une réserve sur les exigences de chasse-neige monté à l'avant et d'épandeur à disque, parce qu'un autre équipement convenait mieux au secteur concerné. Mais cette réserve lui évitait d'acheter un nouveau tracteur, et lui permettait donc de proposer un taux horaire plus bas que ceux qui respectaient les exigences. La KOFA a conclu que l'écart fausserait la concurrence, qu'il était substantiel et que l'acheteur était tenu de rejeter l'offre (affaire KOFA 2025/103). Peu importait que la même réserve ait été acceptée lors d'une consultation antérieure de la même commune.

Et à l'autre extrémité de l'échelle : dans un achat de mobilier, un fournisseur a inscrit ses propres conditions de paiement dans sa lettre d'offre, notamment « net à 30 jours », alors que l'acheteur avait demandé un « paiement à terme échu tous les 30 jours ». La KOFA a qualifié la réserve de « tout à fait accessoire », sans conséquences pratiques ou financières notables. La commission a pourtant conclu, non sans hésitation, que l'acheteur était en droit de rejeter l'offre, notamment parce que la commune avait un intérêt légitime à disposer de conditions contractuelles identiques dans tous ses contrats (affaire KOFA 2013/8, tranchée sous l'ancienne réglementation, mais que la DFØ cite toujours en exemple). Même une réserve anodine sur les conditions de paiement peut donc vous coûter le marché.

Là où beaucoup trébuchent

Selon notre lecture de la réglementation et des affaires KOFA citées par la DFØ, voici les pièges qui reviennent :

Vos propres conditions générales. Dans l'affaire du mobilier ci-dessus, la KOFA a supposé que le fournisseur avait simplement collé sa propre clause type sans remarquer les conditions de l'acheteur. La commission a ajouté qu'une réserve générale consistant à imposer l'intégralité des conditions générales du fournisseur aurait « manifestement » été substantielle. Ne joignez donc pas les conditions générales de vente de votre entreprise sans les avoir vérifiées au regard du contrat.
Case « aucun écart » cochée, mais écarts dans le texte. Beaucoup de lettres d'offre comportent une case à cocher confirmant que l'offre ne contient aucune réserve. La cocher ne sert à rien si le contenu dit autre chose. Dans une affaire de services de blanchisserie, le fournisseur avait coché l'absence de réserves, mais avait écrit dans le bordereau de prix une phrase indiquant que les tapis étaient un « produit sur abonnement facturé à la semaine », alors qu'ils devaient être chiffrés par équipe. Cette phrase rendait l'offre impossible à comparer, et la KOFA l'a considérée comme un écart substantiel. Ce qui est déterminant, a écrit la commission, « doit être ce qui a effectivement été offert » (affaire KOFA 2022/277).
Des ambiguïtés plutôt que des réserves. Les formulations vagues ne sont pas plus sûres que des réserves claires. La réglementation dit clairement que le fournisseur supporte le risque des ambiguïtés de son offre. Les ambiguïtés qui ne sont pas insignifiantes peuvent entraîner un rejet au même titre que les écarts.
Espérer régulariser après coup. Dans une procédure ouverte ou restreinte, il est interdit de négocier après la date limite de remise des offres. L'acheteur peut demander des précisions, mais une précision ne doit pas conduire à améliorer l'offre. Une réserve ne peut donc normalement pas être retirée après la date limite.

Ce qu'il vaut mieux faire

Le conseil le plus important est simple : posez vos questions avant la date limite, plutôt que d'émettre des réserves après.

Lisez les conditions contractuelles aussi attentivement que le cahier des charges. Passez-les en revue tôt et décidez si vous pouvez vous en accommoder, avant que quelqu'un ne réagisse tard dans le processus.

Utilisez la phase de questions. L'acheteur supporte le risque des ambiguïtés des documents de la consultation et, selon les règles norvégiennes, pour les marchés au-dessus du seuil de l'EEE, il doit répondre aux questions au plus tard six jours avant la date limite de remise des offres, à condition que vous les ayez posées à temps. Les réponses sont envoyées à tous. Si une condition est déraisonnable ou floue, c'est le moment de la soulever. L'acheteur peut alors modifier les documents de la consultation pour tous, au lieu de vous laisser seul avec un écart.

Vérifiez si la consultation autorise le dialogue. En Norvège, dans une tilbudskonkurranse (une procédure norvégienne pour les marchés sous les seuils de l'EEE qui permet un dialogue après la date limite), l'acheteur peut choisir de dialoguer avec les fournisseurs après la date limite, mais seulement si cela est indiqué dans les documents de la consultation. Dans une procédure avec négociation, les écarts peuvent être négociés. Dans un appel d'offres pur, ils ne le peuvent pas.

Si vous devez malgré tout émettre une réserve, formulez-la clairement et chiffrez-la. Si l'acheteur peut chiffrer l'écart, l'offre a plus de chances d'être évaluée plutôt que rejetée. Notez toutefois que l'acheteur doit chiffrer l'écart selon ce qu'il peut lui coûter au maximum, et non selon ce qu'il lui coûtera le plus probablement. Une réserve impossible à chiffrer oriente vers un écart substantiel.

Si votre offre est rejetée, demandez les motifs. L'acheteur doit vous adresser une notification écrite accompagnée d'une brève motivation. Lisez-la attentivement et demandez-vous si le rejet tient. Nous avons écrit plus en détail sur la manière d'apprendre des marchés que vous n'avez pas remportés.

Cela vaut-il dans toute l'Europe ?

Les règles norvégiennes reposent sur la directive européenne sur les marchés publics, la directive 2014/24/UE, et le principe est commun à l'ensemble de l'UE et de l'EEE : une offre qui s'écarte des documents de la consultation peut être considérée comme irrégulière et rejetée. Les exemples de cet article et le seuil de ce qui est « substantiel » sont en revanche norvégiens, et peuvent être différents dans votre pays.

En bref

Une réserve est un écart, et les écarts qui ne sont pas insignifiants donnent à l'acheteur le droit de rejeter l'offre. Si l'écart est substantiel, il en a l'obligation. Le plus sûr est de clarifier vos doutes avant la date limite et de remettre une offre sans réserve. Chez Cobrief, nous serions ravis d'échanger avec vous sur la manière de mieux maîtriser les exigences et les conditions de votre prochaine mise en concurrence.

Cet article reflète l'appréciation de Cobrief et ne constitue pas un conseil juridique. Les règles évoluent régulièrement : vérifiez toujours la réglementation applicable et les documents de la consultation concernée.