Marché perdu ? Comment tirer les leçons des offres que vous n'avez pas remportées

Beaucoup de fournisseurs lisent le rejet, haussent les épaules et passent à l'échéance suivante. C'est compréhensible, mais ils se privent ainsi du retour le plus concret qui existe dans les achats publics : une explication écrite des raisons pour lesquelles quelqu'un d'autre a gagné. Voici comment en extraire l'essentiel, étape par étape.

Vous avez droit à une motivation

Dès que l'acheteur a choisi son attributaire, il notifie sans délai à chaque candidat sa décision de rejet. En procédure formalisée, cette notification précise les motifs du rejet et, pour les soumissionnaires, le nom de l'attributaire ainsi que les motifs du choix de l'offre retenue, et elle indique la date à compter de laquelle l'acheteur est susceptible de signer le marché. En procédure adaptée, les motifs ne sont communiqués que sur demande, dans un délai de quinze jours. En clair : ce qui était bon dans l'offre gagnante, et ce qui l'a rendue meilleure que la vôtre.

Ce n'est pas une spécificité française. Le droit à une motivation et la possibilité de contester découlent des règles européennes en matière de recours et s'appliquent dans tout l'EEE. Ce qui change d'un pays à l'autre, c'est l'instance que vous saisissez et l'étendue de l'accès aux documents.

Comment lire les motifs en professionnel

Une motivation n'est pas une formalité, c'est de la matière première pour progresser. Lisez-la au regard des critères d'attribution du marché, c'est-à-dire de ce que l'acheteur avait annoncé évaluer.

Posez-vous ces questions :

Avez-vous perdu sur le prix ou sur la qualité ? Ce sont deux problèmes totalement différents, avec deux solutions totalement différentes.
Quel était l'écart ? Perdre de peu sur la qualité ne veut pas dire la même chose qu'être largement distancé.
Y avait-il quelque chose que l'acheteur n'a pas trouvé dans votre offre ? La compétence existe souvent dans l'entreprise, mais elle n'est jamais ressortie clairement sur le papier.
Avez-vous été écarté pour un motif formel ? Alors le problème n'est pas votre offre mais vos procédures, par exemple des critères de sélection ou des formulaires obligatoires mal renseignés.

Vous trouvez la motivation trop mince pour répondre à ces questions ? Demandez un complément immédiatement. Une motivation dont vous ne pouvez rien apprendre ne satisfait pas non plus aux exigences des textes.

Le délai de suspension est votre temps de réflexion

En procédure formalisée, entre la notification et la signature du marché s'écoule un délai de suspension, pendant lequel l'acheteur ne peut pas signer. Il est de 11 jours calendaires en cas de transmission par voie électronique, et de 16 jours dans les autres cas. La notification indique d'ailleurs elle-même la date à partir de laquelle la signature devient possible.

Ce délai existe précisément pour que vous et les autres candidats écartés ayez le temps de vérifier si tout s'est déroulé correctement, et de réagir avant que le marché ne soit un fait acquis. Utilisez-le activement : lisez les motifs attentivement, demandez un complément si quelque chose reste flou, et signalez immédiatement à l'acheteur ce qui vous paraît irrégulier.

C'est aussi la fenêtre du référé précontractuel. Une fois le marché signé, vous basculez vers le référé contractuel, dont les conditions sont plus étroites. Onze jours passent vite si vous ne lisez la motivation qu'une semaine plus tard.

Accès aux documents : voir ce que l'attributaire a réellement proposé

Ici, la règle française est plus favorable qu'on ne le croit souvent, mais elle est encadrée. Une fois le marché signé, les pièces de la procédure perdent leur caractère préparatoire et deviennent en principe communicables à toute personne qui en fait la demande, y compris à un candidat évincé.

Ce droit s'exerce dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale protégé par l'article L. 311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Concrètement, l'acte d'engagement, le prix global de l'offre et les prestations proposées par l'attributaire sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui révèlent la stratégie commerciale de l'entreprise ne le sont pas : le bordereau des prix unitaires en est l'exemple type, et sont également occultés les mentions relatives aux moyens techniques et humains, aux certifications, au chiffre d'affaires et aux coordonnées bancaires.

C'est souvent là que vient la vraie prise de conscience : savoir que l'attributaire a été mieux noté sur la qualité est une chose, voir comment une offre gagnante est réellement construite en est une autre.

En Norvège et en Suède, l'accès est comparable ou plus large, car il découle de la législation générale sur la transparence. En Finlande, il passe par le droit d'accès reconnu à la partie à la procédure. En Allemagne et aux Pays-Bas, à l'inverse, l'offre du concurrent reste en pratique fermée en dehors de la procédure de recours.

Quand faut-il contester, et quand faut-il laisser courir ?

D'abord une distinction essentielle : contestez-vous l'appréciation technique de l'acheteur, ou estimez-vous qu'un manquement a été commis ? Sur l'appréciation, l'acheteur dispose d'une large marge. Les manquements, eux, se contestent : motivation absente, critères d'attribution modifiés en cours de procédure, analyse des offres qui ne suit pas les critères annoncés, ou attributaire qui ne remplissait pas les conditions.

En France, vous avez trois voies :

Saisir l'acheteur. Gratuit, informel et souvent le plus efficace, surtout pendant le délai de suspension, tant que la décision peut encore être reprise.
Le référé précontractuel devant le juge administratif. La voie pour faire suspendre la signature avant qu'elle n'intervienne. Le juge statue rapidement et peut annuler la procédure ou enjoindre à l'acheteur de la reprendre.
Le référé contractuel ou le recours indemnitaire. Après la signature, avec des conditions plus restrictives pour le premier. Pour une demande de dommages et intérêts, mieux vaut être accompagné d'un avocat, et le seuil est plus élevé.

Le juge administratif est la solution française. Ce qui compte pour vous, si vous répondez à des mises en concurrence dans d'autres pays européens, c'est qu'un système de recours équivalent doit exister partout dans l'EEE, puisqu'il découle des mêmes règles de l'UE. Les formes diffèrent nettement : le Danemark et la Norvège ont une commission spécialisée, la Suède et la Finlande un tribunal administratif, l'Allemagne la Vergabekammer, dont la saisine coûte au minimum 2 500 euros.

Et parfois la bonne réponse est de ne pas contester : si l'analyse montre que vous avez perdu loyalement, l'enseignement vaut mieux que la revanche.

Faites de l'analyse des échecs une routine

Ce qu'il faut faire, rassemblé en une liste :

Archivez chaque motivation avec l'offre à laquelle elle correspond, pas dans une boîte mail mais à un endroit que l'équipe retrouve.
Catégorisez la perte : prix, qualité, formalités ou mauvais marché. Une catégorie par échec.
Demandez la communication de l'offre retenue après la signature, dans les marchés qui ressemblent à ceux que vous voulez gagner plus souvent.
Cherchez les récurrences dans le temps. Si vous perdez toujours sur le même critère, vous avez trouvé votre prochain chantier d'amélioration.
Vérifiez que vous choisissez les bons marchés. Beaucoup d'« échecs » sont des offres qui n'auraient jamais dû être déposées. Lisez l'avis de marché d'un œil critique avant d'investir deux semaines dans une offre, et utilisez les alertes marchés pour trouver ceux qui vous correspondent vraiment.

Si vous utilisez Cobrief, toute cette routine peut vivre sur le marché lui-même, avec la notification motivée, les documents obtenus, le motif de l'échec et les récurrences réunis au même endroit : voir comment mener l'analyse des échecs dans Cobrief.

Un échec, c'est de la donnée

Un marché perdu coûte déjà assez cher, ne le laissez pas être gaspillé en plus. Les motifs du rejet, le droit d'accès et le délai de suspension sont des outils que les textes vous donnent gratuitement, et utilisés méthodiquement, ils font de chaque échec un point de départ un peu meilleur pour l'offre suivante.

Chez Cobrief, nous serons ravis d'échanger sur la manière de trouver, et de remporter, davantage des bons marchés.