garantía provisional

La garantía provisional es una garantía, normalmente un aval bancario o un seguro de caución, que asegura al poder adjudicador un importe si el licitador retira su oferta durante su plazo de validez o no formaliza el contrato tras la adjudicación. No es lo mismo que la garantía de ejecución, o garantía definitiva, que asegura que el contrato se cumpla. La garantía provisional cubre la fase de licitación; la definitiva cubre la ejecución y el plazo de garantía.

¿Cómo funciona la garantía provisional?

Su oferta le vincula durante el plazo de validez de la oferta. Si la retira, o se niega a formalizar el contrato después de ganar, el poder adjudicador puede ejecutar la garantía. Esta se extingue y se devuelve una vez perfeccionado el contrato; al adjudicatario se le devuelve cuando constituye la garantía definitiva.

La Directiva 2014/24/UE no regula las garantías provisionales. En España, el artículo 106 de la LCSP las configura como excepcionales: el órgano de contratación solo puede exigirlas si lo justifica en el expediente, y su importe no puede superar el 3 % del presupuesto base de licitación, IVA excluido. Si el contrato se divide en lotes, se calcula solo sobre los lotes a los que usted se presente. Los pliegos y las condiciones de ejecución deben recoger el requisito con claridad. En Noruega, en cambio, la ley no regula esta garantía y se usa poco; es más habitual en proyectos internacionales basados en contratos FIDIC.

La garantía definitiva es mucho más frecuente. Cubre, entre otras cosas, defectos y retrasos, por ejemplo las penalidades contractuales. Según el artículo 107 de la LCSP, suele ser el 5 % del precio final ofertado, IVA excluido. En los contratos de obras noruegos rigen las normas NS 8405 y NS 8407:

• Durante la ejecución: el contratista aporta una garantía del 10 % del importe del contrato.
• Tras la recepción: la garantía baja al 3 % durante el plazo de reclamación de tres años.
• Plazo y forma: debe constituirse en los 14 días siguientes a la celebración del contrato, normalmente como fianza solidaria de un banco o aseguradora.
• El promotor: las normas exigen que el promotor también aporte garantía (15 % según NS 8405 y 17,5 % según NS 8407), aunque los promotores públicos noruegos suelen apartarse de ello.

Ambas garantías deben respetar el principio de proporcionalidad. Una garantía elevada en un contrato pequeño puede dejar fuera a las pymes sin que el poder adjudicador gane nada.

Un ejemplo: una constructora licita una obra con un presupuesto base de 2 millones de euros. El pliego exige, de forma motivada, una garantía provisional del 2 %, es decir, 40.000 euros. La constructora gana con una oferta de 1,8 millones y debe constituir una garantía definitiva del 5 %, 90.000 euros, tras lo cual se le devuelve la provisional.

¿Por qué es importante la garantía provisional para los proveedores?

Las garantías cuestan dinero. El banco o la aseguradora cobran una comisión anual, y el aval consume parte de su línea de crédito. Ese coste debe entrar en el cálculo antes de fijar el precio. Revise pronto los requisitos de garantía y hable con su banco antes del plazo de presentación. Si no consigue la garantía definitiva tras ganar, no podrá formalizar el contrato y puede perder la provisional, además de que el contrato pase al siguiente licitador. Herramientas como Cobrief le ayudan a detectar los requisitos de garantía en los pliegos antes de dedicar tiempo a la oferta.

Preguntas frecuentes

¿Puede el poder adjudicador exigir una garantía provisional?

Sí, pero en España solo de forma motivada y con un máximo del 3 % del presupuesto base de licitación. En otros países sin regla específica, el requisito debe ser igualmente proporcionado al valor y al riesgo del contrato.

¿Tiene coste la garantía?

Sí. Se paga una comisión, calculada sobre el importe garantizado. Inclúyala en el precio, también para los años del plazo de garantía.

¿Qué diferencia hay entre una fianza solidaria y una garantía a primer requerimiento?

Con una fianza solidaria, el poder adjudicador puede dirigirse directamente al garante cuando usted incumple, pero el garante puede oponer las mismas excepciones que usted. Una garantía a primer requerimiento se paga ante la primera reclamación por escrito, sin que el poder adjudicador tenga que probar el incumplimiento. Por eso es más exigente para usted.

En resumen: la garantía provisional asegura que usted mantiene su oferta, la definitiva asegura que cumple el contrato. En España la primera es excepcional y la segunda es la regla, pero ambas deben incluirse en el precio.