ineficacia del contrato

La ineficacia del contrato es la sanción más dura del derecho de la contratación pública. Un órgano de recurso o un tribunal declara que un contrato ya firmado deja de surtir efectos. Suele ocurrir tras una adjudicación directa ilegal, o cuando el poder adjudicador ha firmado el contrato antes de que los competidores pudieran recurrir.

¿Cómo funciona la ineficacia del contrato?

La base está en los artículos 2 quinquies a 2 septies de la Directiva de recursos 89/665/CEE, modificada por la Directiva 2007/66/CE. Las reglas se aplican a los contratos que superan los umbrales de la UE. El contrato debe declararse ineficaz cuando:

• se ha adjudicado sin publicación previa del anuncio, aunque era obligatoria,
• el poder adjudicador ha incumplido el periodo de espera o la suspensión, y además ha cometido otra infracción que ha afectado a las posibilidades del licitador de obtener el contrato, o
• un contrato basado en un acuerdo marco o en un sistema dinámico de adquisición se ha adjudicado incumpliendo las normas.

Hay dos excepciones importantes. Si el poder adjudicador ha publicado un anuncio de transparencia voluntario y ha esperado al menos diez días antes de firmar, el contrato no puede declararse ineficaz por falta de publicidad. Y si razones imperiosas de interés general exigen mantener el contrato, se imponen sanciones alternativas, como una multa o la reducción de la duración del contrato.

En España, la LCSP recoge estos supuestos como causas especiales de nulidad del contrato. Se hacen valer mediante la cuestión de nulidad ante el tribunal administrativo de recursos contractuales competente. El plazo es, por regla general, de 30 días desde la publicación de la formalización del contrato o desde la notificación a los licitadores, y de seis meses desde la formalización en los demás casos.

En Noruega, la sanción se llama uten virkning y está en los artículos 13 a 15 de la ley noruega de contratación pública (anskaffelsesloven). Allí solo los tribunales ordinarios pueden declarar un contrato ineficaz. La comisión noruega de reclamaciones KOFA puede imponer una multa de hasta el 15 % del valor del contrato por adjudicaciones directas ilegales, pero no puede anular el contrato. El plazo general en Noruega es de dos años desde la firma, más largo que en España, y de 30 días si el poder adjudicador ha publicado la adjudicación o ha informado a los licitadores. Para frenar un contrato antes de que se firme, la vía son las medidas cautelares.

Un ejemplo: un municipio noruego prorroga su contrato de servicios informáticos por 5 millones de coronas sin publicar nada. Una empresa tecnológica española que también trabaja en Noruega lo descubre un año después. Como el plazo de dos años no ha vencido, puede demandar ante un tribunal noruego y pedir que el contrato se declare ineficaz. También puede reclamar ante KOFA, que puede multar al municipio.

¿Por qué es importante para los proveedores?

Es su baza más fuerte cuando un poder adjudicador compra al margen de la competencia. El riesgo de que el contrato caiga hace que los poderes adjudicadores se tomen en serio la obligación de publicidad y el periodo de espera.

La sanción también afecta a quien obtuvo el contrato. Si recibe un encargo sin licitación, se arriesga a que se detenga a mitad de la ejecución. Pregunte por la base legal si un poder adjudicador quiere comprarle directamente. Herramientas como Cobrief le ayudan a seguir los anuncios de licitación de su sector, para que detecte pronto si hay contratos que se escapan de la competencia.

Preguntas frecuentes

¿Se aplica también por debajo de los umbrales de la UE?

No según la Directiva. Por debajo de los umbrales decide cada país. En Noruega, un contrato por debajo de los umbrales del EEE no puede declararse ineficaz; allí las sanciones son la multa y la reducción de la duración.

¿El licitador que perdió el contrato recibe una indemnización?

No de forma automática. La indemnización de daños es una reclamación aparte, con sus propios requisitos.

¿Importa si el poder adjudicador actuó de forma intencionada?

No. Las causas de ineficacia son objetivas. Basta con que se haya producido la infracción.

En resumen: la ineficacia significa que un contrato firmado en contra de las reglas básicas de la contratación pública queda sin efecto, casi siempre por una adjudicación directa ilegal por encima de los umbrales de la UE.