Reservas y desviaciones en la oferta: ¿cuándo pueden llevar a su exclusión?

Muchos proveedores incluyen una pequeña reserva en su oferta para ir sobre seguro. Un plazo de entrega algo más largo, 30 días de plazo de pago en lugar de 14, o una frase indicando que se «presupone» algo. Parece prudente y sensato. Sin embargo, a menudo parece ocurrir lo contrario: las reservas son un tema recurrente en los casos noruegos de ofertas excluidas. Tomando como ejemplo las normas noruegas, repasamos qué dice realmente la normativa, dónde está el límite y qué puede hacer en su lugar.

Qué es una desviación y por qué una reserva cuenta como tal

En pocas palabras, hay una desviación cuando su oferta difiere en uno o varios puntos de lo que el poder adjudicador ha pedido en los pliegos de contratación (en Noruega, el konkurransegrunnlag). Puede tratarse de que usted ofrezca una solución distinta de la que describen las especificaciones técnicas. Pero también puede tratarse de una reserva frente a las condiciones contractuales, por ejemplo sobre el pago, la responsabilidad o el plazo de entrega.

La DFØ (Direktoratet for forvaltning og økonomistyring, la agencia noruega que orienta sobre la normativa de contratación pública) lo describe así: el concepto de desviación abarca tanto las soluciones que no se ajustan a las especificaciones técnicas como las reservas frente a las condiciones contractuales. En ambos casos la consecuencia es la misma. Si el poder adjudicador acepta la oferta, no puede exigir la ejecución tal como figura en los pliegos.

Una reserva no es, por tanto, una observación de cortesía. Es una desviación, y las desviaciones están reguladas.

Qué dicen las normas: exclusión obligatoria y exclusión potestativa

El reglamento noruego de contratación pública (anskaffelsesforskriften) distingue entre dos tipos de exclusión en lo relativo al contenido de la oferta. Las normas figuran en el § 24-8 del reglamento noruego para los contratos por encima de los umbrales del EEE, y en el § 9-6 para los contratos por debajo de ellos (que en lo esencial remite a los mismos motivos).

El poder adjudicador debe excluir una oferta que «no pueda considerarse vinculante», o que «contenga desviaciones sustanciales respecto de los pliegos». Aquí el poder adjudicador no tiene opción.

El poder adjudicador puede excluir una oferta que «contenga desviaciones respecto de los pliegos o ambigüedades que no puedan considerarse insignificantes». Aquí la decisión queda a su criterio.

Esto significa que solo con las desviaciones totalmente insignificantes puede contar con salir indemne. Todo lo que esté por encima de ese límite da al poder adjudicador, como mínimo, el derecho a excluir. Y la DFØ señala que el umbral de lo que se considera insignificante debe entenderse como bajo, porque el propio poder adjudicador debe poder decidir qué se compra y en qué condiciones.

¿Dónde está el límite de lo «sustancial»?

El reglamento no define qué es una desviación sustancial. Su contenido se ha desarrollado a través de la jurisprudencia y de las resoluciones de la KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser, el órgano noruego de recursos en materia de contratación pública). Según nuestra lectura de la guía de la DFØ, estos son los factores que se repiten en la valoración:

Qué tipo de requisito se ve afectado por la desviación y qué importancia tiene para el poder adjudicador
La magnitud de la desviación
Si la desviación puede falsear la competencia entre los proveedores
Si la desviación traslada riesgos en la relación contractual
Si la desviación genera dudas sobre cómo comparar la oferta con las demás
Si la desviación puede valorarse económicamente

Conviene destacar dos cosas. En primer lugar, varias desviaciones pequeñas pueden llegar a ser sustanciales en conjunto, aunque ninguna lo sea por sí sola. En segundo lugar, si la desviación hace que no esté claro cómo debe clasificarse su oferta frente a las demás (lo que en Noruega se denomina duda sobre la valoración relativa), según la guía de la DFØ se considera siempre sustancial. En ese caso el poder adjudicador está obligado a excluirla.

Un ejemplo de la práctica: en una licitación de vialidad invernal de carreteras, un proveedor formuló una reserva frente a los requisitos de quitanieves frontal y esparcidor de disco, porque otro equipo se adaptaba mejor al tramo en cuestión. Pero la reserva le permitía no comprar un tractor nuevo y, por tanto, ofrecer una tarifa horaria más baja que quienes cumplían los requisitos. La KOFA concluyó que la desviación falsearía la competencia, que era sustancial y que el poder adjudicador estaba obligado a excluir la oferta (asunto KOFA 2025/103). No sirvió de nada que la misma reserva se hubiera aceptado en una licitación anterior del mismo municipio.

Y en el otro extremo de la escala: en una compra de mobiliario, un proveedor incluyó sus propias condiciones de pago en la carta de oferta, entre ellas «neto a 30 días», cuando el poder adjudicador había pedido «pago a periodo vencido cada 30 días». La KOFA calificó la reserva como «de carácter totalmente secundario», sin consecuencias prácticas ni económicas reseñables. Aun así, el órgano concluyó, no sin dudas, que el poder adjudicador tenía derecho a excluir la oferta, entre otras razones porque el municipio tenía un interés legítimo en contar con condiciones contractuales idénticas en todos sus contratos (asunto KOFA 2013/8, resuelto con arreglo al reglamento anterior, pero que la DFØ sigue utilizando como ejemplo). Incluso una reserva nimia sobre las condiciones de pago puede, por tanto, costarle la licitación.

Dónde tropiezan muchos

Según nuestra lectura de la normativa y de los asuntos de la KOFA a los que remite la DFØ, estas son las trampas recurrentes:

Sus propias condiciones generales. En el caso del mobiliario, la KOFA supuso que el proveedor simplemente había pegado su propia cláusula estándar sin fijarse en las condiciones del poder adjudicador. El órgano añadió que una reserva general consistente en las condiciones generales completas del propio proveedor habría sido «evidentemente» sustancial. No adjunte, por tanto, las condiciones generales de venta de su empresa sin haberlas cotejado con el contrato.
Casilla de «sin desviaciones» marcada, pero desviaciones en el texto. Muchas cartas de oferta incluyen una casilla para confirmar que la oferta no contiene reservas. Marcarla no sirve de nada si el contenido dice otra cosa. En un asunto sobre servicios de lavandería, el proveedor había marcado que no había reservas, pero escribió en el formulario de precios una frase según la cual las alfombrillas eran un «producto de suscripción con precio por semana», cuando debían cotizarse por turno. Esa frase hacía imposible comparar la oferta, y la KOFA la consideró una desviación sustancial. Lo determinante, escribió el órgano, «debe ser lo que realmente se ha ofertado» (asunto KOFA 2022/277).
Ambigüedades en lugar de reservas. Las formulaciones vagas no son más seguras que las reservas claras. El reglamento establece expresamente que el proveedor asume el riesgo de las ambigüedades de su oferta. Las ambigüedades que no sean insignificantes pueden llevar a la exclusión igual que las desviaciones.
Confiar en arreglarlo después. En un procedimiento abierto o restringido no está permitido negociar una vez vencido el plazo de presentación de ofertas. El poder adjudicador puede pedir aclaraciones, pero una aclaración no debe dar lugar a que la oferta mejore. Por tanto, normalmente una reserva no puede retirarse después del plazo.

Qué hacer en su lugar

El consejo más importante es sencillo: plantee sus preguntas antes del plazo, en lugar de formular reservas después.

Lea las condiciones contractuales con el mismo cuidado que las especificaciones técnicas. Revíselas pronto y decida si pueden asumirlas, antes de que alguien reaccione tarde en el proceso.

Aproveche la ronda de preguntas. El poder adjudicador asume el riesgo de las ambigüedades de los pliegos y, según las normas noruegas, en los contratos por encima del umbral del EEE debe responder a las preguntas a más tardar seis días antes del plazo de presentación de ofertas, siempre que usted haya preguntado a tiempo. Las respuestas se envían a todos. Si una condición es desproporcionada o poco clara, este es el lugar para plantearlo. El poder adjudicador puede entonces modificar los pliegos para todos, en lugar de que usted se quede solo con una desviación.

Compruebe si la licitación permite el diálogo. En Noruega, en un tilbudskonkurranse (un procedimiento noruego para contratos por debajo de los umbrales del EEE que permite el diálogo después del plazo), el poder adjudicador puede optar por dialogar con los proveedores tras el plazo, pero solo si así se indica en los pliegos. En un procedimiento con negociación, las desviaciones pueden eliminarse negociando. En una licitación pura, no.

Si aun así debe formular una reserva, hágalo con claridad y póngale precio. Si el poder adjudicador puede valorar económicamente la desviación, es más probable que la oferta se evalúe en lugar de excluirse. Pero tenga en cuenta que el poder adjudicador debe valorar la desviación según lo máximo que podría costarle, no según lo que probablemente le cueste. Una reserva que no puede valorarse económicamente apunta hacia una desviación sustancial.

Si su oferta es excluida, pida la motivación. El poder adjudicador debe enviar una notificación por escrito con una breve motivación. Léala con atención y valore si la exclusión se sostiene. Hemos escrito más sobre cómo aprender de las licitaciones que no ganó.

¿Se aplica esto en toda Europa?

Las normas noruegas se basan en la directiva europea de contratación pública, la Directiva 2014/24/UE, y el principio fundamental es común en toda la UE y el EEE: una oferta que se aparta de los pliegos puede considerarse irregular y ser excluida. Los ejemplos de este artículo y el umbral de lo que se considera «sustancial» son, sin embargo, noruegos y pueden ser distintos en su país.

En resumen

Una reserva es una desviación, y las desviaciones que no son insignificantes dan al poder adjudicador derecho a excluir la oferta. Si la desviación es sustancial, tiene la obligación de hacerlo. Lo más seguro es aclarar sus dudas antes del plazo y presentar una oferta sin reservas. En Cobrief estaremos encantados de hablar con usted sobre cómo tener un mejor control de los requisitos y las condiciones de su próxima licitación.

Este artículo refleja las valoraciones de Cobrief y no constituye asesoramiento jurídico. Las normas cambian con regularidad, así que compruebe siempre la normativa vigente y los pliegos de la licitación concreta.