ogiltighet av avtal

Ogiltighet av avtal är den strängaste sanktionen i upphandlingsrätten. En domstol förklarar att ett redan tecknat avtal inte ska gälla. Det händer oftast efter en otillåten direktupphandling, eller när myndigheten har skrivit under avtalet innan konkurrenterna hann ansöka om överprövning.

Hur fungerar ogiltighet av avtal?

Grunden finns i artiklarna 2d–2f i rättsmedelsdirektivet 89/665/EEG, i dess lydelse enligt direktiv 2007/66/EG. Reglerna gäller kontrakt över EU:s tröskelvärden. Ett avtal ska förklaras ogiltigt när:

• det har tecknats utan föregående annonsering trots att annonsering krävdes,
• myndigheten har brutit mot avtalsspärren eller ett förbud att ingå avtal, och samtidigt gjort ett annat fel som påverkat leverantörens möjlighet att få kontraktet, eller
• ett kontrakt under ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem har tilldelats i strid med reglerna.

Det finns två viktiga undantag. Har myndigheten publicerat en annons om förhandsinsyn och väntat minst tio dagar innan avtalet tecknades, kan avtalet inte ogiltigförklaras för att annonsering saknades. Och kräver tvingande hänsyn till ett allmänintresse att avtalet består, ska domstolen i stället välja alternativa sanktioner, som upphandlingsskadeavgift eller ett förkortat avtal.

I Sverige finns reglerna i 20 kap. LOU. Det är förvaltningsrätten som prövar ogiltighet. Ansökan ska normalt göras inom 30 dagar från att myndigheten efterannonserat avtalet eller underrättat leverantörerna, och annars inom sex månader från att avtalet slöts.

I Norge kallas sanktionen uten virkning och finns i 13–15 §§ i den norska upphandlingslagen (anskaffelsesloven). Bara domstolarna kan förklara ett avtal utan verkan. Den norska klagonämnden KOFA kan ålägga myndigheten en avgift på upp till 15 procent av kontraktsvärdet vid otillåtna direktupphandlingar, men kan inte upphäva avtalet. Den allmänna fristen i Norge är två år från att avtalet slöts, alltså längre än i Sverige, och 30 dagar om myndigheten har annonserat avtalet eller underrättat leverantörerna. Vill du stoppa ett avtal innan det skrivs under är ett interimistiskt beslut vägen att gå.

Ett exempel: En norsk kommun förlänger sitt avtal om IT-drift med 5 miljoner NOK utan någon annonsering. En svensk IT-leverantör som är verksam i Norge upptäcker det ett år senare. Eftersom tvåårsfristen inte har löpt ut kan leverantören väcka talan i domstol och begära att avtalet förklaras utan verkan. Alternativt kan den klaga till KOFA, som kan ålägga kommunen en avgift.

Varför är ogiltighet viktigt för dig som leverantör?

Det är ditt starkaste kort när en myndighet köper utanför konkurrens. Risken att avtalet faller gör att myndigheter tar annonseringsplikten och avtalsspärren på allvar.

Samtidigt drabbar sanktionen även den som fick kontraktet. Får du ett uppdrag utan konkurrens riskerar du att det stoppas mitt i leveransen. Fråga därför efter den rättsliga grunden om en myndighet vill köpa direkt av dig. Verktyg som Cobrief hjälper dig att följa upphandlingar på din marknad, så att du tidigt märker om kontrakt försvinner ur konkurrensen.

Vanliga frågor

Gäller det också under EU:s tröskelvärden?

Inte enligt direktivet. Under tröskelvärdena bestämmer varje land själv. I Norge går det inte att förklara ett avtal utan verkan under EES-tröskelvärdena; där är sanktionerna avgift och förkortning av avtalet.

Får leverantören som förlorade kontraktet skadestånd?

Inte automatiskt. Skadestånd är ett separat krav med egna villkor.

Spelar det roll om myndigheten gjorde fel med flit?

Nej. Grunderna för ogiltighet är objektiva. Det räcker att felet har begåtts.

Kort sagt: Ogiltighet innebär att domstolen upphäver ett avtal som har tecknats i strid med upphandlingsrättens grundläggande spelregler, oftast efter en otillåten direktupphandling över tröskelvärdena.