Förbehåll och avvikelser i anbudet: när kan de leda till att anbudet förkastas?

Många leverantörer lägger in ett litet förbehåll i anbudet för att vara på den säkra sidan. Lite längre leveranstid, 30 dagars betalningsvillkor i stället för 14, eller en mening om att man ”förutsätter” något. Det känns försiktigt och förnuftigt. Men det verkar ofta vara tvärtom: förbehåll är ett återkommande tema i de norska fallen om förkastade anbud. Med de norska reglerna som exempel går vi här igenom vad regelverket faktiskt säger, var gränsen går och vad du kan göra i stället.

Vad en avvikelse är, och varför förbehåll räknas som avvikelser

Enkelt uttryckt är en avvikelse att anbudet på en eller flera punkter skiljer sig från det som den upphandlande myndigheten har efterfrågat i upphandlingsdokumenten (i Norge kallat konkurransegrunnlag). Det kan handla om att du erbjuder en annan lösning än den som kravspecifikationen beskriver. Men det kan också handla om att du tar förbehåll mot avtalsvillkoren, till exempel om betalning, ansvar eller leveranstid.

DFØ (Direktoratet for forvaltning og økonomistyring, den norska myndighet som ger vägledning om upphandlingsreglerna) beskriver det så här: begreppet avvikelse omfattar både lösningar som inte stämmer med kravspecifikationen och förbehåll mot avtalsvillkoren. I båda fallen blir konsekvensen densamma. Om den upphandlande myndigheten antar anbudet kan den inte kräva leverans enligt det som står i upphandlingsdokumenten.

Ett förbehåll är alltså ingen artig anmärkning. Det är en avvikelse, och avvikelser är reglerade.

Vad regelverket säger: ska förkasta och får förkasta

Den norska upphandlingsförordningen (anskaffelsesforskriften) skiljer mellan två typer av förkastande när det gäller förhållanden i anbudet. Reglerna finns i § 24-8 i den norska förordningen för upphandlingar över EES-tröskelvärdena, och i § 9-6 för upphandlingar under dem (som i huvudsak hänvisar till samma grunder).

Den upphandlande myndigheten ska förkasta ett anbud som ”inte kan anses bindande”, eller som ”innehåller väsentliga avvikelser från upphandlingsdokumenten”. Här har myndigheten inget val.

Den upphandlande myndigheten får förkasta ett anbud som ”innehåller avvikelser från upphandlingsdokumenten eller oklarheter som inte kan anses obetydliga”. Här avgör myndigheten själv.

Det betyder att det bara är de helt obetydliga avvikelserna du kan räkna med att komma undan med. Allt som ligger över den gränsen ger åtminstone myndigheten rätt att förkasta. Och DFØ skriver att ribban för vad som räknas som obetydligt måste anses vara låg, eftersom den upphandlande myndigheten själv ska kunna bestämma vad som köps och på vilka villkor.

Var går gränsen för ”väsentlig”?

Förordningen definierar inte vad en väsentlig avvikelse är. Innehållet har utvecklats genom rättspraxis och beslut från KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser, den norska klagenämnden för offentlig upphandling). Så som vi läser DFØ:s vägledning är det här de faktorer som återkommer i bedömningen:

Vilket slags krav avvikelsen gäller, och hur viktigt kravet är för myndigheten
Hur stor avvikelsen är
Om avvikelsen kan snedvrida konkurrensen mellan leverantörerna
Om avvikelsen flyttar risk i avtalsförhållandet
Om avvikelsen skapar tvivel om hur anbudet ska jämföras med de andra
Om avvikelsen kan prissättas

Två saker är värda att notera. För det första kan flera små avvikelser tillsammans bli väsentliga, även om ingen av dem är det var för sig. För det andra: om avvikelsen gör det oklart hur ditt anbud ska rangordnas mot de andra (det som i Norge kallas tvivel om den relativa bedömningen), räknas den enligt DFØ:s vägledning alltid som väsentlig. Då är myndigheten skyldig att förkasta anbudet.

Ett exempel från praxis: I en upphandling av vinterväghållning tog en leverantör förbehåll mot kraven på frontmonterad plog och tallriksspridare, eftersom annan utrustning passade bättre på det aktuella området. Men förbehållet gjorde att leverantören slapp köpa en ny traktor och därmed kunde erbjuda ett lägre timpris än de som följde kraven. KOFA kom fram till att avvikelsen skulle snedvrida konkurrensen, att den var väsentlig och att myndigheten var skyldig att förkasta anbudet (KOFA-ärende 2025/103). Det hjälpte inte att samma förbehåll hade godtagits i en tidigare upphandling hos samma kommun.

Och i andra änden av skalan: I en möbelupphandling skrev en leverantör in sina egna betalningsvillkor i anbudsbrevet, bland annat ”netto 30 dagar”, där myndigheten hade begärt ”betalning i efterskott per 30 dagar”. KOFA kallade förbehållet ”av helt underordnad karaktär”, utan nämnvärda praktiska eller ekonomiska konsekvenser. Ändå kom nämnden, efter viss tvekan, fram till att myndigheten hade rätt att förkasta anbudet, bland annat eftersom kommunen hade ett sakligt intresse av likadana avtalsvillkor i alla sina avtal (KOFA-ärende 2013/8, avgjort enligt den tidigare förordningen, men DFØ använder det fortfarande som exempel). Även ett bagatellartat förbehåll om betalningsvillkor kan alltså kosta dig upphandlingen.

Där många snubblar

Så som vi läser regelverket och de KOFA-ärenden som DFØ hänvisar till är det här de fällor som återkommer:

Egna standardvillkor. I möbelfallet ovan antog KOFA att leverantören helt enkelt hade klistrat in sitt eget standardvillkor utan att lägga märke till myndighetens villkor. Nämnden tillade att ett generellt förbehåll i form av leverantörens egna standardvillkor i sin helhet ”uppenbart” hade varit väsentligt. Bifoga alltså inte företagets allmänna försäljningsvillkor utan att ha kontrollerat dem mot avtalet.
Kryss i ”inga avvikelser”, men avvikelser i texten. Många anbudsformulär har en ruta där man kryssar i att anbudet saknar förbehåll. Krysset hjälper inte om innehållet säger något annat. I ett ärende om tvätteritjänster hade leverantören kryssat i att det inte fanns några förbehåll, men skrev en mening i prisformuläret om att mattorna var en ”abonnemangsprodukt med pris per vecka” där de skulle prissättas per skift. Meningen gjorde anbudet omöjligt att jämföra, och KOFA bedömde det som en väsentlig avvikelse. Det avgörande, skrev nämnden, ”måste vara det som faktiskt har erbjudits” (KOFA-ärende 2022/277).
Oklarheter i stället för förbehåll. Vaga formuleringar är inte säkrare än tydliga förbehåll. Förordningen säger rakt ut att leverantören bär risken för oklarheter i anbudet. Oklarheter som inte är obetydliga kan leda till att anbudet förkastas på samma sätt som avvikelser.
Hoppas kunna rätta till det i efterhand. I ett öppet eller selektivt förfarande är det inte tillåtet att förhandla efter anbudstidens utgång. Myndigheten kan begära förtydliganden, men ett förtydligande får inte leda till att anbudet förbättras. Ett förbehåll kan alltså normalt inte dras tillbaka efter tidsfristen.

Vad du bör göra i stället

Det viktigaste rådet är enkelt: ställ frågor före tidsfristen i stället för att ta förbehåll efter den.

Läs avtalsvillkoren lika noga som kravspecifikationen. Gå igenom villkoren tidigt och avgör om ni kan leva med dem, innan någon reagerar sent i processen.

Använd frågerundan. Den upphandlande myndigheten bär risken för oklarheter i upphandlingsdokumenten, och enligt de norska reglerna ska den i upphandlingar över EES-tröskelvärdet besvara frågor senast sex dagar före anbudstidens utgång, förutsatt att du har frågat i tid. Svaren skickas till alla. Är ett villkor orimligt eller oklart är det här du tar upp det. Myndigheten kan då ändra upphandlingsdokumenten för alla, i stället för att du står ensam med en avvikelse.

Kontrollera om upphandlingen tillåter dialog. I Norge kan myndigheten i en tilbudskonkurranse (ett norskt förfarande för kontrakt under EES-tröskelvärdena som tillåter dialog efter tidsfristen) välja att föra dialog med leverantörerna efter tidsfristen, men bara om det framgår av upphandlingsdokumenten. I en upphandling med förhandling kan avvikelser förhandlas bort. I ett rent anbudsförfarande går det inte.

Om ni ändå måste ta förbehåll, gör det tydligt och prissätt det. Kan myndigheten sätta ett pris på avvikelsen är chansen större att anbudet utvärderas i stället för att förkastas. Men observera att myndigheten ska prissätta avvikelsen utifrån vad den som mest kan kosta, inte vad den troligast kostar. Ett förbehåll som inte går att prissätta pekar mot en väsentlig avvikelse.

Om ert anbud förkastas, be om motiveringen. Myndigheten ska lämna ett skriftligt besked med en kort motivering. Läs den noga och bedöm om beslutet håller. Vi har skrivit mer om hur du kan lära av anbuden du inte vann.

Gäller detta i hela Europa?

De norska reglerna bygger på EU:s upphandlingsdirektiv, direktiv 2014/24/EU, och huvudprincipen är gemensam i hela EU och EES: ett anbud som avviker från upphandlingsdokumenten kan anses vara oregelbundet och förkastas. Exemplen i den här artikeln och ribban för vad som räknas som ”väsentligt” är däremot norska och kan se annorlunda ut i ditt land.

Kort sammanfattat

Ett förbehåll är en avvikelse, och avvikelser som inte är obetydliga ger myndigheten rätt att förkasta anbudet. Är avvikelsen väsentlig är myndigheten skyldig att göra det. Det säkraste är att reda ut det du undrar över före tidsfristen och lämna ett anbud utan förbehåll. Vi på Cobrief tar gärna ett samtal om hur du kan få bättre kontroll på kraven och villkoren i ditt nästa anbud.

Den här artikeln uttrycker Cobriefs bedömningar och är inte juridisk rådgivning. Reglerna ändras regelbundet, så kontrollera alltid gällande regelverk och upphandlingsdokumenten i den aktuella upphandlingen.