Voorbehouden en afwijkingen in je inschrijving: wanneer kunnen ze tot afwijzing leiden?

Veel leveranciers nemen een klein voorbehoud op in hun inschrijving om het zekere voor het onzekere te nemen. Een iets langere levertijd, een betalingstermijn van 30 dagen in plaats van 14, of een zin waarin ze iets ‘veronderstellen’. Dat voelt voorzichtig en verstandig. Toch lijkt het vaak andersom te zijn: voorbehouden komen steeds terug in de Noorse zaken over afgewezen inschrijvingen. Aan de hand van de Noorse regels bespreken we wat de regels werkelijk zeggen, waar de grens ligt en wat je in plaats daarvan kunt doen.

Wat een afwijking is, en waarom een voorbehoud als afwijking telt

Simpel gezegd is er sprake van een afwijking als je inschrijving op een of meer punten verschilt van wat de aanbestedende dienst heeft gevraagd in de aanbestedingsstukken (in Noorwegen het konkurransegrunnlag). Dat kan betekenen dat je een andere oplossing aanbiedt dan het programma van eisen beschrijft. Maar het kan ook betekenen dat je een voorbehoud maakt bij de contractvoorwaarden, bijvoorbeeld over betaling, aansprakelijkheid of levertijd.

DFØ (Direktoratet for forvaltning og økonomistyring, de Noorse overheidsinstantie die adviseert over de aanbestedingsregels) omschrijft het zo: het begrip afwijking omvat zowel oplossingen die niet overeenkomen met het programma van eisen als voorbehouden bij de contractvoorwaarden. In beide gevallen is het gevolg hetzelfde. Als de aanbestedende dienst de inschrijving aanvaardt, kan hij geen levering eisen zoals die in de aanbestedingsstukken staat beschreven.

Een voorbehoud is dus geen beleefde opmerking. Het is een afwijking, en afwijkingen zijn gereguleerd.

Wat de regels zeggen: moet afwijzen en mag afwijzen

Het Noorse aanbestedingsbesluit (anskaffelsesforskriften) maakt bij gebreken in de inschrijving onderscheid tussen twee soorten uitsluiting. De regels staan in § 24-8 van het Noorse besluit voor aanbestedingen boven de EER-drempelwaarden, en in § 9-6 voor aanbestedingen daaronder (dat grotendeels naar dezelfde gronden verwijst).

De aanbestedende dienst moet een inschrijving afwijzen die ‘niet als bindend kan worden beschouwd’, of die ‘wezenlijke afwijkingen van de aanbestedingsstukken bevat’. Hier heeft de aanbestedende dienst geen keuze.

De aanbestedende dienst mag een inschrijving afwijzen die ‘afwijkingen van de aanbestedingsstukken of onduidelijkheden bevat die niet als onbeduidend kunnen worden beschouwd’. Hier beslist de aanbestedende dienst naar eigen inzicht.

Dat betekent dat je er alleen bij volstrekt onbeduidende afwijkingen op kunt rekenen dat je ermee wegkomt. Alles wat boven die grens ligt, geeft de aanbestedende dienst op zijn minst het recht om af te wijzen. En DFØ schrijft dat de drempel voor wat als onbeduidend geldt laag moet worden geacht, omdat de aanbestedende dienst zelf moet kunnen bepalen wat er wordt ingekocht en onder welke voorwaarden.

Waar ligt de grens voor ‘wezenlijk’?

Het besluit definieert niet wat een wezenlijke afwijking is. De invulling is ontstaan via rechtspraak en uitspraken van de KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser, de Noorse klachtencommissie voor overheidsopdrachten). Zoals wij de leidraad van DFØ lezen, zijn dit de factoren die in de beoordeling steeds terugkomen:

Van wat voor eis wordt afgeweken, en hoe belangrijk die eis is voor de aanbestedende dienst
Hoe groot de afwijking is
Of de afwijking de concurrentie tussen leveranciers kan verstoren
Of de afwijking risico verschuift in de contractuele verhouding
Of de afwijking twijfel oproept over hoe de inschrijving met de andere moet worden vergeleken
Of de afwijking op te prijzen is

Twee dingen zijn het vermelden waard. Ten eerste kunnen meerdere kleine afwijkingen samen wezenlijk worden, ook al is geen ervan dat op zichzelf. Ten tweede: als de afwijking onduidelijk maakt hoe je inschrijving ten opzichte van de andere moet worden gerangschikt (in Noorwegen twijfel over de relatieve beoordeling genoemd), geldt die volgens de leidraad van DFØ altijd als wezenlijk. Dan is de aanbestedende dienst verplicht om af te wijzen.

Een voorbeeld uit de praktijk: bij een aanbesteding voor de winterdienst op wegen maakte een leverancier een voorbehoud bij de eisen voor een voorgemonteerde sneeuwploeg en een schotelstrooier, omdat ander materieel beter paste bij het betreffende traject. Maar door het voorbehoud hoefde de leverancier geen nieuwe tractor te kopen, en kon hij dus een lager uurtarief bieden dan wie de eisen wel volgde. De KOFA oordeelde dat de afwijking de concurrentie zou verstoren, dat die wezenlijk was en dat de aanbestedende dienst verplicht was om af te wijzen (KOFA-zaak 2025/103). Het hielp niet dat hetzelfde voorbehoud bij een eerdere aanbesteding van dezelfde gemeente was geaccepteerd.

En aan de andere kant van de schaal: bij een aanbesteding voor meubilair schreef een leverancier zijn eigen betalingsvoorwaarden in de inschrijvingsbrief, onder meer ‘netto 30 dagen’, terwijl de aanbestedende dienst om ‘achteraf per 30 dagen’ had gevraagd. De KOFA noemde het voorbehoud ‘van volstrekt ondergeschikte aard’, zonder noemenswaardige praktische of financiële gevolgen. Toch kwam de commissie, met enige twijfel, tot de conclusie dat de aanbestedende dienst mocht afwijzen, onder meer omdat de gemeente een zakelijk belang had bij gelijke contractvoorwaarden in al haar overeenkomsten (KOFA-zaak 2013/8, beslist onder het vorige besluit, maar DFØ gebruikt de zaak nog steeds als voorbeeld). Zelfs een onbeduidend voorbehoud over betalingsvoorwaarden kan je dus de opdracht kosten.

Waar veel leveranciers struikelen

Zoals wij de regels en de KOFA-zaken lezen waarnaar DFØ verwijst, zijn dit de valkuilen die steeds terugkomen:

Eigen standaardvoorwaarden. In de meubelzaak hierboven nam de KOFA aan dat de leverancier simpelweg zijn eigen standaardbepaling had geplakt zonder de voorwaarden van de aanbestedende dienst op te merken. De commissie voegde eraan toe dat een algemeen voorbehoud in de vorm van de volledige eigen standaardvoorwaarden van de leverancier ‘evident’ wezenlijk zou zijn geweest. Voeg dus niet de algemene verkoopvoorwaarden van je bedrijf toe zonder ze tegen het contract te hebben gehouden.
‘Geen afwijkingen’ aangevinkt, maar afwijkingen in de tekst. Veel inschrijvingsformulieren hebben een vakje waarmee je aanvinkt dat de inschrijving geen voorbehouden bevat. Dat vinkje helpt niet als de inhoud iets anders zegt. In een zaak over wasserijdiensten had de leverancier aangevinkt dat er geen voorbehouden waren, maar schreef hij in het prijsformulier één zin dat de matten een ‘abonnementsproduct met prijs per week’ waren, terwijl er per dienst moest worden geprijsd. Die zin maakte de inschrijving onvergelijkbaar, en de KOFA zag het als een wezenlijke afwijking. Doorslaggevend, schreef de commissie, ‘moet zijn wat daadwerkelijk is aangeboden’ (KOFA-zaak 2022/277).
Onduidelijkheden in plaats van voorbehouden. Vage formuleringen zijn niet veiliger dan duidelijke voorbehouden. Het besluit zegt uitdrukkelijk dat de leverancier het risico draagt voor onduidelijkheden in de inschrijving. Onduidelijkheden die niet onbeduidend zijn, kunnen op dezelfde manier tot afwijzing leiden als afwijkingen.
Hopen het achteraf recht te zetten. In een openbare of niet-openbare procedure mag na de inschrijvingstermijn niet worden onderhandeld. De aanbestedende dienst mag om verduidelijking vragen, maar een verduidelijking mag er niet toe leiden dat de inschrijving wordt verbeterd. Een voorbehoud kan na de termijn dus normaal gesproken niet meer worden ingetrokken.

Wat je beter kunt doen

Het belangrijkste advies is eenvoudig: stel vragen vóór de termijn, in plaats van na de termijn voorbehouden te maken.

Lees de contractvoorwaarden even zorgvuldig als het programma van eisen. Neem de voorwaarden vroeg door en besluit of je ermee kunt leven, voordat iemand laat in het proces aan de bel trekt.

Gebruik de vragenronde. De aanbestedende dienst draagt het risico voor onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken, en volgens de Noorse regels moet hij bij aanbestedingen boven de EER-drempel vragen uiterlijk zes dagen vóór de inschrijvingstermijn beantwoorden, mits je op tijd hebt gevraagd. De antwoorden gaan naar iedereen. Is een voorwaarde onredelijk of onduidelijk, dan is dit de plek om dat aan te kaarten. De aanbestedende dienst kan de aanbestedingsstukken dan voor iedereen aanpassen, in plaats van dat jij alleen met een afwijking blijft zitten.

Controleer of de aanbesteding dialoog toelaat. In Noorwegen kan de aanbestedende dienst bij een tilbudskonkurranse (een Noorse procedure voor opdrachten onder de EER-drempelwaarden die dialoog na de termijn toestaat) ervoor kiezen om na de termijn in dialoog te gaan met leveranciers, maar alleen als dat in de aanbestedingsstukken staat. In een procedure met onderhandeling kunnen afwijkingen worden weggeonderhandeld. In een zuivere aanbesteding niet.

Moet je toch een voorbehoud maken, maak het dan duidelijk en prijs het. Kan de aanbestedende dienst de afwijking op prijs zetten, dan is de kans groter dat de inschrijving wordt beoordeeld in plaats van afgewezen. Let wel: de aanbestedende dienst moet de afwijking prijzen op basis van wat die hem maximaal kan kosten, niet wat die waarschijnlijk kost. Een voorbehoud dat zich niet laat prijzen, wijst in de richting van een wezenlijke afwijking.

Word je afgewezen, vraag dan om de motivering. De aanbestedende dienst moet een schriftelijke mededeling met een korte motivering geven. Lees die zorgvuldig en beoordeel of de afwijzing standhoudt. We schreven eerder over hoe je kunt leren van verloren aanbestedingen.

Geldt dit in heel Europa?

De Noorse regels zijn gebaseerd op de Europese aanbestedingsrichtlijn, Richtlijn 2014/24/EU, en het hoofdbeginsel is in de hele EU en EER hetzelfde: een inschrijving die afwijkt van de aanbestedingsstukken kan als onregelmatig worden beschouwd en worden afgewezen. De voorbeelden in dit artikel en de drempel voor wat als ‘wezenlijk’ geldt, zijn echter Noors en kunnen er in jouw land anders uitzien.

Kort samengevat

Een voorbehoud is een afwijking, en afwijkingen die niet onbeduidend zijn, geven de aanbestedende dienst het recht om af te wijzen. Is de afwijking wezenlijk, dan is hij daartoe verplicht. Het veiligst is om onduidelijkheden vóór de termijn op te helderen en een inschrijving zonder voorbehouden in te dienen. Wij van Cobrief praten graag met je over hoe je meer grip krijgt op de eisen en voorwaarden in je volgende aanbesteding.

Dit artikel geeft de inschattingen van Cobrief weer en is geen juridisch advies. De regels veranderen regelmatig, dus controleer altijd de geldende regelgeving en de aanbestedingsstukken van de betreffende aanbesteding.