Unwirksamkeit

Die Unwirksamkeit ist die schärfste Sanktion im Vergaberecht. Eine Nachprüfungsinstanz oder ein Gericht stellt fest, dass ein bereits geschlossener öffentlicher Auftrag keinen Bestand hat. Das passiert meist nach einer rechtswidrigen Direktvergabe oder wenn der Auftraggeber den Vertrag unterschrieben hat, bevor die Konkurrenz die Vergabeentscheidung überprüfen lassen konnte.

Wie funktioniert die Unwirksamkeit?

Grundlage sind die Art. 2d bis 2f der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG. Die Regeln gelten für Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte. Ein Vertrag ist für unwirksam zu erklären, wenn:

• er ohne vorherige Bekanntmachung vergeben wurde, obwohl sie vorgeschrieben war,
• der Auftraggeber gegen die Informations- und Wartefrist oder ein Zuschlagsverbot verstoßen und zugleich einen weiteren Fehler begangen hat, der die Chancen des Bieters auf den Zuschlag beeinträchtigt hat, oder
• ein Einzelauftrag aus einer Rahmenvereinbarung oder einem dynamischen Beschaffungssystem regelwidrig vergeben wurde.

Es gibt zwei wichtige Ausnahmen. Hat der Auftraggeber eine freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung veröffentlicht und mindestens zehn Tage bis zum Vertragsschluss gewartet, kann der Vertrag nicht wegen fehlender Bekanntmachung für unwirksam erklärt werden. Und verlangen zwingende Gründe des Allgemeininteresses, dass der Vertrag bestehen bleibt, sieht die Richtlinie alternative Sanktionen vor, etwa eine Geldsanktion oder eine Verkürzung der Laufzeit.

In Deutschland regelt § 135 GWB die Unwirksamkeit. Ein Vertrag ist von Anfang an unwirksam, wenn dies in einem Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer festgestellt wird. Der Antrag muss innerhalb von 30 Kalendertagen ab der Information über den Vertragsschluss gestellt werden, spätestens aber sechs Monate nach Vertragsschluss. Wurde die Auftragsvergabe im Amtsblatt der EU bekannt gemacht, endet die Frist 30 Kalendertage nach der Veröffentlichung.

In Norwegen heißt die Sanktion uten virkning und steht in §§ 13 bis 15 des norwegischen Vergabegesetzes (anskaffelsesloven). Dort können nur die ordentlichen Gerichte einen Vertrag für unwirksam erklären. Die norwegische Beschwerdekammer KOFA kann bei rechtswidrigen Direktvergaben ein Bußgeld von bis zu 15 Prozent des Auftragswerts verhängen, den Vertrag aber nicht aufheben. Die allgemeine Klagefrist beträgt in Norwegen zwei Jahre ab Vertragsschluss, also deutlich länger als in Deutschland, und 30 Tage, wenn der Auftraggeber den Vertragsschluss bekannt gemacht oder die Bieter informiert hat. Wer einen Vertrag schon vor der Unterzeichnung stoppen will, beantragt eine einstweilige Verfügung.

Ein Beispiel: Eine norwegische Kommune verlängert ihren IT-Betriebsvertrag um 5 Millionen NOK, ohne etwas bekannt zu machen. Ein deutscher IT-Dienstleister, der auch in Norwegen tätig ist, bemerkt das ein Jahr später. Da die Zweijahresfrist noch läuft, kann er vor einem norwegischen Gericht klagen und die Unwirksamkeit des Vertrags verlangen. Alternativ kann er sich an KOFA wenden, die gegen die Kommune ein Bußgeld verhängen kann.

Warum ist die Unwirksamkeit für Bieter wichtig?

Sie ist Ihr stärkstes Mittel, wenn ein Auftraggeber am Wettbewerb vorbei einkauft. Das Risiko, dass der Vertrag fällt, sorgt dafür, dass Auftraggeber Bekanntmachungspflichten und Wartefristen ernst nehmen.

Die Sanktion trifft aber auch das Unternehmen, das den Auftrag bekommen hat. Erhalten Sie einen Auftrag ohne Wettbewerb, riskieren Sie, dass er mitten in der Leistung endet. Fragen Sie deshalb nach der Rechtsgrundlage, wenn ein Auftraggeber direkt bei Ihnen kaufen will. Werkzeuge wie Cobrief helfen Ihnen, Bekanntmachungen in Ihrem Markt zu verfolgen, sodass Sie früh merken, wenn Aufträge am Wettbewerb vorbei vergeben werden.

Häufige Fragen

Gilt das auch unterhalb der EU-Schwellenwerte?

Nicht nach der Richtlinie. Unterhalb der Schwellenwerte entscheidet jedes Land selbst. In Norwegen kann ein Vertrag unterhalb der EWR-Schwellenwerte nicht für unwirksam erklärt werden; dort sind Bußgeld und Verkürzung der Laufzeit die Sanktionen.

Erhält der unterlegene Bieter Schadensersatz?

Nicht automatisch. Schadensersatz ist ein eigener Anspruch mit eigenen Voraussetzungen.

Kommt es auf ein Verschulden des Auftraggebers an?

Nein. Die Unwirksamkeitsgründe sind objektiv. Es genügt, dass der Verstoß vorliegt.

Kurz gesagt: Unwirksamkeit bedeutet, dass ein Vertrag wegfällt, weil er unter Verstoß gegen die Grundregeln des Vergaberechts geschlossen wurde, meist durch eine rechtswidrige Direktvergabe oberhalb der EU-Schwellenwerte.