Vorbehalte und Abweichungen im Angebot: Wann können sie zum Ausschluss führen?

Viele Bieter versehen ihr Angebot mit einem kleinen Vorbehalt, um auf Nummer sicher zu gehen. Etwas längere Lieferzeit, 30 Tage Zahlungsziel statt 14 oder ein Satz, wonach man etwas „voraussetzt“. Das fühlt sich vorsichtig und vernünftig an. Oft scheint jedoch das Gegenteil der Fall zu sein: Vorbehalte tauchen in den norwegischen Fällen zu ausgeschlossenen Angeboten immer wieder auf. Am Beispiel der norwegischen Regeln zeigen wir, was das Regelwerk tatsächlich sagt, wo die Grenze verläuft und was Sie stattdessen tun können.

Was eine Abweichung ist und warum Vorbehalte als Abweichungen gelten

Vereinfacht gesagt liegt eine Abweichung vor, wenn Ihr Angebot in einem oder mehreren Punkten von dem abweicht, was der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (in Norwegen konkurransegrunnlag genannt) verlangt hat. Das kann bedeuten, dass Sie eine andere Lösung anbieten, als die Leistungsbeschreibung vorsieht. Es kann aber auch bedeuten, dass Sie einen Vorbehalt gegen die Vertragsbedingungen machen, zum Beispiel zu Zahlung, Haftung oder Lieferzeit.

DFØ (Direktoratet for forvaltning og økonomistyring, die norwegische Behörde, die zum Vergaberecht berät) beschreibt es so: Der Begriff Abweichung umfasst sowohl Lösungen, die nicht der Leistungsbeschreibung entsprechen, als auch Vorbehalte gegen die Vertragsbedingungen. In beiden Fällen ist die Folge dieselbe. Nimmt der Auftraggeber das Angebot an, kann er keine Leistung so verlangen, wie sie in den Vergabeunterlagen beschrieben ist.

Ein Vorbehalt ist also keine höfliche Anmerkung. Er ist eine Abweichung, und Abweichungen sind geregelt.

Was die Regeln sagen: muss ausschließen und kann ausschließen

Die norwegische Vergabeverordnung (anskaffelsesforskriften) unterscheidet bei Mängeln des Angebots zwischen zwei Arten von Ausschluss. Die Regeln stehen in § 24-8 der norwegischen Verordnung für Vergaben oberhalb der EWR-Schwellenwerte und in § 9-6 für Vergaben darunter (der im Wesentlichen auf dieselben Gründe verweist).

Der Auftraggeber muss ein Angebot ausschließen, das „nicht als verbindlich angesehen werden kann“ oder das „wesentliche Abweichungen von den Vergabeunterlagen enthält“. Hier hat der Auftraggeber keine Wahl.

Der Auftraggeber kann ein Angebot ausschließen, das „Abweichungen von den Vergabeunterlagen oder Unklarheiten enthält, die nicht als unbedeutend anzusehen sind“. Hier liegt die Entscheidung im Ermessen des Auftraggebers.

Das bedeutet: Nur bei völlig unbedeutenden Abweichungen können Sie damit rechnen, ungeschoren davonzukommen. Alles, was über dieser Grenze liegt, gibt dem Auftraggeber zumindest das Recht zum Ausschluss. Und DFØ schreibt, dass die Schwelle für das, was als unbedeutend gilt, als niedrig anzusehen ist, weil der Auftraggeber selbst bestimmen können soll, was beschafft wird und zu welchen Bedingungen.

Wo verläuft die Grenze für „wesentlich“?

Die Verordnung definiert nicht, was eine wesentliche Abweichung ist. Der Inhalt hat sich durch Rechtsprechung und Entscheidungen der KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser, die norwegische Beschwerdekammer für öffentliche Aufträge) entwickelt. So wie wir den Leitfaden von DFØ lesen, sind dies die Gesichtspunkte, die bei der Bewertung immer wieder auftauchen:

Von welcher Art von Anforderung abgewichen wird und wie wichtig sie für den Auftraggeber ist
Wie groß die Abweichung ist
Ob die Abweichung den Wettbewerb zwischen den Bietern verzerren kann
Ob die Abweichung Risiken im Vertragsverhältnis verschiebt
Ob die Abweichung Zweifel daran weckt, wie das Angebot mit den anderen verglichen werden soll
Ob sich die Abweichung bepreisen lässt

Zwei Punkte sind bemerkenswert. Erstens können mehrere kleine Abweichungen zusammen wesentlich werden, auch wenn keine davon für sich allein wesentlich ist. Zweitens: Wenn die Abweichung unklar macht, wie Ihr Angebot im Verhältnis zu den anderen einzustufen ist (in Norwegen als Zweifel an der relativen Bewertung bezeichnet), gilt sie nach dem Leitfaden von DFØ stets als wesentlich. Dann ist der Auftraggeber zum Ausschluss verpflichtet.

Ein Beispiel aus der Praxis: In einem Verfahren über den Winterdienst auf Straßen machte ein Bieter einen Vorbehalt gegen die Anforderungen an einen frontmontierten Schneepflug und einen Tellerstreuer, weil andere Geräte besser zur betreffenden Strecke passten. Der Vorbehalt ersparte dem Bieter jedoch den Kauf eines neuen Traktors, sodass er einen niedrigeren Stundensatz anbieten konnte als diejenigen, die die Anforderungen erfüllten. Die KOFA kam zu dem Ergebnis, dass die Abweichung den Wettbewerb verzerren würde, dass sie wesentlich war und dass der Auftraggeber zum Ausschluss verpflichtet war (KOFA-Sache 2025/103). Es half nichts, dass derselbe Vorbehalt in einem früheren Verfahren derselben Kommune akzeptiert worden war.

Und am anderen Ende der Skala: Bei einer Möbelbeschaffung schrieb ein Bieter seine eigenen Zahlungsbedingungen in das Angebotsschreiben, unter anderem „netto 30 Tage“, wo der Auftraggeber „nachträglich alle 30 Tage“ verlangt hatte. Die KOFA bezeichnete den Vorbehalt als „von völlig untergeordneter Bedeutung“, ohne nennenswerte praktische oder wirtschaftliche Folgen. Dennoch kam die Kammer, wenn auch mit Zweifeln, zu dem Ergebnis, dass der Auftraggeber zum Ausschluss berechtigt war, unter anderem weil die Kommune ein sachliches Interesse an einheitlichen Vertragsbedingungen in all ihren Verträgen hatte (KOFA-Sache 2013/8, entschieden nach der früheren Verordnung, aber DFØ verwendet sie weiterhin als Beispiel). Selbst ein geringfügiger Vorbehalt zu den Zahlungsbedingungen kann Sie also den Auftrag kosten.

Wo viele stolpern

So wie wir das Regelwerk und die KOFA-Fälle lesen, auf die DFØ verweist, sind dies die wiederkehrenden Fallstricke:

Eigene Standardbedingungen. Im Möbelfall oben ging die KOFA davon aus, dass der Bieter schlicht seine eigene Standardklausel eingefügt hatte, ohne die Bedingungen des Auftraggebers zu bemerken. Die Kammer fügte hinzu, dass ein allgemeiner Vorbehalt in Form der vollständigen eigenen Standardbedingungen des Bieters „offensichtlich“ wesentlich gewesen wäre. Legen Sie also nicht die allgemeinen Verkaufsbedingungen Ihres Unternehmens bei, ohne sie mit dem Vertrag abgeglichen zu haben.
„Keine Abweichungen“ angekreuzt, aber Abweichungen im Text. Viele Angebotsschreiben enthalten ein Kästchen, mit dem man bestätigt, dass das Angebot keine Vorbehalte enthält. Das Kreuz hilft nicht, wenn der Inhalt etwas anderes sagt. In einem Fall zu Wäschereidienstleistungen hatte der Bieter angekreuzt, dass es keine Vorbehalte gebe, schrieb aber einen Satz in das Preisblatt, wonach die Matten ein „Abonnementprodukt mit Preis pro Woche“ seien, wo pro Schicht hätte bepreist werden sollen. Der Satz machte das Angebot unvergleichbar, und die KOFA wertete ihn als wesentliche Abweichung. Entscheidend, so die Kammer, „muss das sein, was tatsächlich angeboten wurde“ (KOFA-Sache 2022/277).
Unklarheiten statt Vorbehalte. Vage Formulierungen sind nicht sicherer als klare Vorbehalte. Die Verordnung sagt ausdrücklich, dass der Bieter das Risiko für Unklarheiten im Angebot trägt. Unklarheiten, die nicht unbedeutend sind, können ebenso zum Ausschluss führen wie Abweichungen.
Die Hoffnung, es hinterher zu bereinigen. In einem offenen oder nicht offenen Verfahren darf nach Ablauf der Angebotsfrist nicht verhandelt werden. Der Auftraggeber kann um Aufklärung bitten, aber eine Aufklärung darf nicht dazu führen, dass das Angebot verbessert wird. Ein Vorbehalt lässt sich also nach Fristablauf in der Regel nicht mehr zurücknehmen.

Was Sie stattdessen tun sollten

Der wichtigste Rat ist einfach: Stellen Sie Fragen vor Ablauf der Frist, statt danach Vorbehalte zu machen.

Lesen Sie die Vertragsbedingungen genauso gründlich wie die Leistungsbeschreibung. Gehen Sie die Bedingungen früh durch und entscheiden Sie, ob Sie damit leben können, bevor jemand spät im Prozess Bedenken äußert.

Nutzen Sie die Bieterfragen. Der Auftraggeber trägt das Risiko für Unklarheiten in den Vergabeunterlagen, und nach den norwegischen Regeln muss er bei Vergaben oberhalb des EWR-Schwellenwerts Fragen spätestens sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist beantworten, sofern Sie rechtzeitig gefragt haben. Die Antworten gehen an alle. Ist eine Bedingung unangemessen oder unklar, ist dies der Ort, sie anzusprechen. Der Auftraggeber kann dann die Vergabeunterlagen für alle ändern, statt dass Sie allein mit einer Abweichung dastehen.

Prüfen Sie, ob das Verfahren einen Dialog zulässt. In Norwegen kann der Auftraggeber in einer tilbudskonkurranse (einem norwegischen Verfahren für Aufträge unterhalb der EWR-Schwellenwerte, das einen Dialog nach Fristablauf erlaubt) einen Dialog mit den Bietern nach Fristablauf führen, aber nur, wenn dies in den Vergabeunterlagen angegeben ist. In einem Verfahren mit Verhandlung lassen sich Abweichungen wegverhandeln. In einem reinen Ausschreibungsverfahren nicht.

Wenn Sie doch einen Vorbehalt machen müssen, formulieren Sie ihn klar und bepreisen Sie ihn. Kann der Auftraggeber die Abweichung bepreisen, steigt die Chance, dass das Angebot gewertet statt ausgeschlossen wird. Beachten Sie aber, dass der Auftraggeber die Abweichung danach bepreisen soll, was sie ihn höchstens kosten kann, nicht danach, was sie am wahrscheinlichsten kostet. Ein Vorbehalt, der sich nicht bepreisen lässt, deutet auf eine wesentliche Abweichung hin.

Werden Sie ausgeschlossen, fragen Sie nach der Begründung. Der Auftraggeber muss eine schriftliche Mitteilung mit einer kurzen Begründung geben. Lesen Sie sie sorgfältig und prüfen Sie, ob der Ausschluss Bestand hat. Wir haben mehr darüber geschrieben, wie Sie aus verlorenen Ausschreibungen lernen können.

Gilt das in ganz Europa?

Die norwegischen Regeln beruhen auf der EU-Vergaberichtlinie, der Richtlinie 2014/24/EU, und der Grundsatz ist in der gesamten EU und im EWR derselbe: Ein Angebot, das von den Vergabeunterlagen abweicht, kann als nicht ordnungsgemäß angesehen und ausgeschlossen werden. Die Beispiele in diesem Artikel und die Schwelle für „wesentlich“ sind jedoch norwegisch und können in Ihrem Land anders aussehen.

Kurz zusammengefasst

Ein Vorbehalt ist eine Abweichung, und Abweichungen, die nicht unbedeutend sind, geben dem Auftraggeber das Recht zum Ausschluss. Ist die Abweichung wesentlich, ist er dazu verpflichtet. Am sichersten ist es, offene Fragen vor Fristablauf zu klären und ein Angebot ohne Vorbehalte abzugeben. Wir bei Cobrief sprechen gern mit Ihnen darüber, wie Sie Anforderungen und Bedingungen in Ihrem nächsten Angebot besser im Griff behalten.

Dieser Artikel gibt die Einschätzungen von Cobrief wieder und ist keine Rechtsberatung. Die Regeln ändern sich regelmäßig, prüfen Sie daher immer das geltende Recht und die Vergabeunterlagen des jeweiligen Verfahrens.