Forbehold og afvigelser i tilbuddet: hvornår kan det føre til afvisning?

Mange leverandører tager et lille forbehold i tilbuddet for at være på den sikre side. Lidt længere leveringstid, 30 dages betalingsfrist i stedet for 14, eller en sætning om, at man »forudsætter« noget. Det føles forsigtigt og fornuftigt. Men det ser ofte ud til at være det modsatte: forbehold går igen i de norske sager om afviste tilbud. Med de norske regler som eksempel gennemgår vi her, hvad regelsættet faktisk siger, hvor grænsen går, og hvad du kan gøre i stedet.

Hvad en afvigelse er, og hvorfor forbehold regnes som afvigelser

En afvigelse er, kort sagt, at tilbuddet på et eller flere punkter adskiller sig fra det, ordregiveren har bedt om i udbudsmaterialet (i Norge kaldet konkurransegrunnlag). Det kan være, at du tilbyder en anden løsning end den, kravspecifikationen beskriver. Men det kan også være, at du tager forbehold over for kontraktvilkårene, for eksempel om betaling, ansvar eller leveringstid.

DFØ (Direktoratet for forvaltning og økonomistyring, den norske myndighed, der vejleder om udbudsreglerne) beskriver det sådan: begrebet afvigelse dækker både løsninger, der ikke stemmer med kravspecifikationen, og forbehold over for kontraktvilkårene. I begge tilfælde er konsekvensen den samme. Hvis ordregiveren accepterer tilbuddet, kan den ikke kræve levering som beskrevet i udbudsdokumenterne.

Et forbehold er altså ikke en høflig bemærkning. Det er en afvigelse, og afvigelser er reguleret.

Hvad reglerne siger: skal afvise og kan afvise

Den norske udbudsforskrift (anskaffelsesforskriften) skelner mellem to typer afvisning, når det gælder forhold ved tilbuddet. Reglerne står i § 24-8 i den norske forskrift for udbud over EØS-tærskelværdierne, og i § 9-6 for udbud under dem (som i hovedsag henviser til de samme grunde).

Ordregiveren skal afvise et tilbud, som »ikke kan anses for bindende«, eller som »indeholder væsentlige afvigelser fra udbudsdokumenterne«. Her har ordregiveren intet valg.

Ordregiveren kan afvise et tilbud, som »indeholder afvigelser fra udbudsdokumenterne eller uklarheder, som ikke kan anses for ubetydelige«. Her er det op til ordregiverens skøn.

Det betyder, at det kun er de helt ubetydelige afvigelser, du kan regne med at slippe af sted med. Alt, hvad der ligger over den grænse, giver i det mindste ordregiveren ret til at afvise. Og DFØ skriver, at tærsklen for, hvad der regnes som ubetydeligt, må anses for at være lav, fordi ordregiveren selv skal kunne bestemme, hvad der købes, og på hvilke vilkår.

Hvor går grænsen for »væsentlig«?

Forskriften definerer ikke, hvad en væsentlig afvigelse er. Indholdet er udviklet gennem retspraksis og afgørelser fra KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser, det norske klagenævn for offentlige udbud). Sådan som vi læser DFØ's vejledning, er det disse momenter, der går igen i vurderingen:

Hvilken slags krav der afviges fra, og hvor vigtigt kravet er for ordregiveren
Hvor stor afvigelsen er
Om afvigelsen kan forvride konkurrencen mellem leverandørerne
Om afvigelsen flytter risiko i kontraktforholdet
Om afvigelsen skaber tvivl om, hvordan tilbuddet skal sammenlignes med de andre
Om afvigelsen kan prissættes

To ting er værd at bemærke. For det første kan flere små afvigelser tilsammen blive væsentlige, selv om ingen af dem er det hver for sig. For det andet: hvis afvigelsen gør det uklart, hvordan dit tilbud skal rangeres i forhold til de andre (det, der i Norge kaldes tvivl om den relative bedømmelse), regnes den ifølge DFØ's vejledning altid som væsentlig. Så har ordregiveren pligt til at afvise.

Et eksempel fra praksis: I et udbud om vintervedligeholdelse af veje tog en leverandør forbehold over for kravene om frontmonteret sneplov og tallerkenspreder, fordi andet udstyr passede bedre til den pågældende rute. Men forbeholdet betød, at leverandøren slap for at købe en ny traktor og dermed kunne tilbyde en lavere timepris end dem, der fulgte kravene. KOFA nåede frem til, at afvigelsen ville forvride konkurrencen, at den var væsentlig, og at ordregiveren havde pligt til at afvise (KOFA-sag 2025/103). Det hjalp ikke, at det samme forbehold var gået igennem i et tidligere udbud hos den samme kommune.

Og i den anden ende af skalaen: I et udbud af møbler skrev en leverandør sine egne betalingsbetingelser ind i tilbudsbrevet, blandt andet »netto 30 dage«, hvor ordregiveren havde bedt om »bagudrettet betaling pr. 30 dage«. KOFA kaldte forbeholdet »af helt underordnet karakter«, uden nævneværdige praktiske eller økonomiske konsekvenser. Alligevel nåede nævnet, under tvivl, frem til, at ordregiveren havde ret til at afvise, blandt andet fordi kommunen havde et sagligt ønske om ens kontraktvilkår i alle sine aftaler (KOFA-sag 2013/8, afgjort efter den tidligere forskrift, men DFØ bruger den stadig som eksempel). Selv et bagatelagtigt forbehold om betalingsvilkår kan altså koste dig udbuddet.

Hvor mange snubler

Sådan som vi læser reglerne og de KOFA-sager, DFØ henviser til, er det disse faldgruber, der går igen:

Egne standardvilkår. I møbelsagen ovenfor antog KOFA, at leverandøren simpelthen havde indsat sin egen standardbetingelse uden at lægge mærke til ordregiverens vilkår. Nævnet tilføjede, at et generelt forbehold i form af leverandørens egne standardvilkår i deres helhed »åbenbart« ville have været væsentligt. Vedlæg altså ikke virksomhedens almindelige salgsbetingelser uden at have tjekket dem mod kontrakten.
Krydset af ved »ingen afvigelser«, men afvigelser i teksten. Mange tilbudsbreve har en rubrik, hvor man krydser af for, at tilbuddet er uden forbehold. Det kryds hjælper ikke, hvis indholdet siger noget andet. I en sag om vaskeriydelser havde leverandøren krydset af for ingen forbehold, men skrevet én sætning i prisskemaet om, at måtterne var et »abonnementsprodukt med pris pr. uge«, hvor de skulle prissættes pr. skift. Sætningen gjorde tilbuddet umuligt at sammenligne, og KOFA anså det for en væsentlig afvigelse. Det afgørende, skrev nævnet, »må være det, som faktisk er tilbudt« (KOFA-sag 2022/277).
Uklarheder i stedet for forbehold. Vage formuleringer er ikke mere sikre end tydelige forbehold. Forskriften siger direkte, at leverandøren bærer risikoen for uklarheder i tilbuddet. Uklarheder, der ikke er ubetydelige, kan føre til afvisning på samme måde som afvigelser.
Håber på at rydde op bagefter. I et offentligt eller begrænset udbud er det ikke tilladt at forhandle efter tilbudsfristen. Ordregiveren kan bede om afklaringer, men en afklaring må ikke føre til, at tilbuddet forbedres. Et forbehold kan altså normalt ikke trækkes tilbage efter fristen.

Hvad du bør gøre i stedet

Det vigtigste råd er enkelt: stil spørgsmål før fristen i stedet for at tage forbehold efter den.

Læs kontraktvilkårene lige så grundigt som kravspecifikationen. Gennemgå vilkårene tidligt, og beslut, om I kan leve med dem, før nogen reagerer sent i processen.

Brug spørgerunden. Ordregiveren bærer risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet, og efter de norske regler skal den i udbud over EØS-tærsklen besvare spørgsmål senest seks dage før tilbudsfristen, forudsat at du har spurgt i tide. Svarene sendes til alle. Er et vilkår urimeligt eller uklart, er det her, du skal tage det op. Ordregiveren kan så ændre udbudsmaterialet for alle, i stedet for at du står alene med en afvigelse.

Tjek, om udbuddet giver mulighed for dialog. I Norge kan ordregiveren i en tilbudskonkurranse (en norsk procedure for kontrakter under EØS-tærskelværdierne, der tillader dialog efter fristen) vælge at føre dialog med leverandørerne efter fristen, men kun hvis det fremgår af udbudsdokumenterne. I et udbud med forhandling kan afvigelser forhandles væk. I et rent udbud uden forhandling kan de ikke.

Hvis I alligevel må tage forbehold, så gør det tydeligt og prissæt det. Kan ordregiveren sætte en pris på afvigelsen, er chancen større for, at tilbuddet bliver evalueret i stedet for afvist. Men bemærk, at ordregiveren skal prissætte afvigelsen ud fra, hvad den højst kan koste, ikke hvad den mest sandsynligt koster. Et forbehold, der ikke kan prissættes, peger i retning af en væsentlig afvigelse.

Bliver I afvist, så bed om begrundelsen. Ordregiveren skal give en skriftlig meddelelse med en kort begrundelse. Læs den grundigt, og vurder, om afvisningen holder. Vi har skrevet mere om, hvordan du kan lære af de udbud, du ikke vandt.

Gælder det i hele Europa?

De norske regler bygger på EU's udbudsdirektiv, direktiv 2014/24/EU, og hovedprincippet er fælles i hele EU og EØS: et tilbud, der afviger fra udbudsdokumenterne, kan anses for ukonditionsmæssigt og afvises. Eksemplerne i denne artikel og tærsklen for, hvad der regnes som »væsentligt«, er derimod norske og kan se anderledes ud i dit land.

Kort opsummeret

Et forbehold er en afvigelse, og afvigelser, der ikke er ubetydelige, giver ordregiveren ret til at afvise. Er afvigelsen væsentlig, har ordregiveren pligt til det. Det sikreste er at afklare det, du er i tvivl om, før fristen og aflevere et tilbud uden forbehold. Vi i Cobrief tager gerne en snak om, hvordan du kan få bedre styr på kravene og vilkårene i dit næste udbud.

Denne artikel udtrykker Cobriefs vurderinger og er ikke juridisk rådgivning. Reglerne ændres jævnligt, så tjek altid de gældende regler og udbudsmaterialet i det konkrete udbud.