Forbehold og avvik i tilbudet: når kan det føre til avvisning?

Mange leverandører tar et lite forbehold i tilbudet for å være på den sikre siden. Litt lengre leveringstid, 30 dagers betalingsfrist i stedet for 14, eller en setning om at man «forutsetter» noe. Det kjennes forsiktig og fornuftig. Det kan se ut som at det ofte er det motsatte: forbehold er en gjenganger i KOFA-sakene om avviste tilbud. Her går vi gjennom hva regelverket faktisk sier, hvor grensen går, og hva du kan gjøre i stedet.

Hva et avvik er, og hvorfor forbehold regnes som avvik

Et avvik er, enkelt sagt, at tilbudet på ett eller flere punkter skiller seg fra det oppdragsgiveren har bedt om i konkurransegrunnlaget. Det kan være at du tilbyr en annen løsning enn kravspesifikasjonen beskriver. Men det kan også være at du tar forbehold mot kontraktsvilkårene, for eksempel om betaling, ansvar eller leveringstid.

DFØ (Direktoratet for forvaltning og økonomistyring, som veileder om anskaffelsesregelverket) beskriver det slik: begrepet avvik dekker både løsninger som ikke stemmer med kravspesifikasjonen, og forbehold mot kontraktsvilkårene. I begge tilfeller er konsekvensen den samme. Hvis oppdragsgiveren aksepterer tilbudet, kan den ikke kreve levering slik det står i anskaffelsesdokumentene.

Et forbehold er altså ikke en høflig merknad. Det er et avvik, og avvik er regulert.

Hva regelverket sier: skal-avvise og kan-avvise

Anskaffelsesforskriften skiller mellom to typer avvisning når det gjelder forhold ved tilbudet. Reglene står i § 24-8 for anskaffelser over EØS-terskelverdiene, og § 9-6 for anskaffelser under (som i hovedsak viser til de samme grunnene).

Oppdragsgiveren skal avvise et tilbud som «ikke kan anses bindende», eller som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». Her har oppdragsgiveren ikke noe valg.

Oppdragsgiveren kan avvise et tilbud som «inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige». Her er det opp til oppdragsgiverens skjønn.

Det betyr at det bare er de helt ubetydelige avvikene du kan regne med å slippe unna med. Alt som ligger over den grensen, gir oppdragsgiveren i det minste en rett til å avvise. Og DFØ skriver at terskelen for hva som regnes som ubetydelig, må anses som lav, fordi oppdragsgiveren selv skal kunne bestemme hva som kjøpes og på hvilke vilkår.

Hvor går grensen for «vesentlig»?

Forskriften definerer ikke hva som er et vesentlig avvik. Innholdet er utviklet gjennom rettspraksis og avgjørelser fra KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser). Slik vi leser DFØs veileder, er dette momentene som går igjen i vurderingen:

• Hva slags krav det er avvik fra, og hvor viktig kravet er for oppdragsgiveren
• Hvor stort avviket er
• Om avviket kan forrykke konkurransen mellom leverandørene
• Om avviket flytter risiko i kontraktsforholdet
• Om avviket skaper tvil om hvordan tilbudet skal sammenlignes med de andre
• Om avviket kan prissettes

To ting er verdt å merke seg. For det første kan flere små avvik til sammen bli vesentlige, selv om hvert av dem alene ikke er det. For det andre: hvis avviket gjør det uklart hvordan tilbudet ditt skal rangeres mot de andre (det som kalles relativ bedømmelsestvil), regnes det etter DFØs veileder alltid som vesentlig. Da har oppdragsgiveren plikt til å avvise.

Et eksempel fra praksis: I en konkurranse om vinterdrift av veier tok en leverandør forbehold mot kravene om frontmontert plog og tallerkenspreder, fordi annet utstyr passet bedre på den aktuelle roden. Men forbeholdet gjorde at leverandøren slapp å kjøpe ny traktor, og dermed kunne tilby lavere timepris enn de som fulgte kravene. KOFA kom til at avviket ville forrykke konkurransen, at det var vesentlig, og at oppdragsgiveren hadde plikt til å avvise (KOFA-sak 2025/103). Det hjalp ikke at samme forbehold hadde gått gjennom i en tidligere konkurranse hos samme kommune.

Og i den andre enden av skalaen: I en møbelanskaffelse skrev en leverandør inn sine egne betalingsbetingelser i tilbudsbrevet, blant annet «netto pr 30 dager», der oppdragsgiveren hadde bedt om «etterskuddsvis per 30 dager». KOFA kalte forbeholdet «av helt underordnet karakter», uten nevneverdige praktiske eller økonomiske konsekvenser. Likevel kom nemnda, under tvil, til at oppdragsgiveren hadde rett til å avvise, blant annet fordi kommunen hadde et saklig ønske om like kontraktsvilkår i alle avtalene sine (KOFA-sak 2013/8, avgjort etter den forrige forskriften, men DFØ bruker den fortsatt som eksempel). Selv et bagatellmessig forbehold om betalingsvilkår kan altså koste deg konkurransen.

Der mange snubler

Slik vi leser regelverket og KOFA-sakene DFØ viser til, er dette fellene som går igjen:

• Egne standardvilkår. I møbelsaken over antok KOFA at leverandøren rett og slett hadde limt inn sin egen standardbetingelse uten å legge merke til oppdragsgiverens vilkår. Nemnda la også til at et generelt forbehold i form av leverandørens egne standardvilkår fullt ut «åpenbart» ville vært vesentlig. Legg altså ikke ved bedriftens alminnelige salgsvilkår uten å ha sjekket dem mot kontrakten.
• Avkrysset «ingen avvik», men avvik i teksten. Mange tilbudsbrev har en rute for å krysse av at tilbudet er uten forbehold. Den avkryssingen hjelper ikke hvis innholdet sier noe annet. I en sak om vaskeritjenester hadde leverandøren krysset av for ingen forbehold, men skrevet én setning i prisskjemaet om at mattene var «abonnementsprodukt som har pris pr uke» der det skulle prises per skift. Setningen gjorde tilbudet umulig å sammenligne, og KOFA regnet det som et vesentlig avvik. Det avgjørende, skrev nemnda, «må være det som faktisk er tilbudt» (KOFA-sak 2022/277).
• Uklarheter i stedet for forbehold. Vage formuleringer er ikke tryggere enn tydelige forbehold. Forskriften sier rett ut at leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet. Uklarheter som ikke er ubetydelige, kan avvises på samme måte som avvik.
• Håper på å rydde opp etterpå. I en åpen eller begrenset anbudskonkurranse er det ikke tillatt å forhandle etter tilbudsfristen. Oppdragsgiveren kan be om avklaringer, men en avklaring skal ikke føre til at tilbudet forbedres. Et forbehold kan altså normalt ikke trekkes tilbake etter fristen.

Hva du bør gjøre i stedet

Det viktigste rådet er enkelt: still spørsmål før fristen, i stedet for å ta forbehold etter den.

Les kontraktsvilkårene like nøye som kravspesifikasjonen. Gå gjennom vilkårene tidlig, og avgjør om dere kan leve med dem, før noen reagerer sent i prosessen.

Bruk spørsmålsrunden. Oppdragsgiveren har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, og i anskaffelser over EØS-terskel skal den svare på spørsmål senest seks dager før tilbudsfristen, forutsatt at du har spurt i tide. Svarene sendes til alle. Er et vilkår urimelig eller uklart, er dette stedet å ta det opp. Oppdragsgiveren kan da endre konkurransegrunnlaget for alle, i stedet for at du står alene med et avvik.

Sjekk om det er en konkurranse med dialog. I tilbudskonkurranser under EØS-terskel kan oppdragsgiveren velge å ha dialog med leverandørene etter fristen, men bare hvis det er opplyst om i anskaffelsesdokumentene. I en konkurranse med forhandling kan avvik forhandles bort. I en ren anbudskonkurranse kan det ikke.

Hvis dere likevel må ta forbehold, gjør det tydelig og prissett det. Kan oppdragsgiveren sette en pris på avviket, er sjansen større for at tilbudet blir evaluert i stedet for avvist. Men merk at oppdragsgiveren skal prise avviket ut fra hva det maksimalt kan koste dem, ikke hva det mest sannsynlig koster. Et forbehold som ikke lar seg prissette, peker i retning av vesentlig avvik.

Blir dere avvist, be om begrunnelsen. Oppdragsgiveren skal gi en skriftlig melding med en kort begrunnelse. Les den nøye, og vurder om avvisningen holder. Vi har skrevet mer om hvordan du kan lære av anbudene du ikke vant.

Gjelder dette i hele Europa?

Den norske forskriften bygger på EUs anskaffelsesdirektiv, og hovedprinsippet er det samme i hele EØS: et tilbud som avviker fra anskaffelsesdokumentene, kan regnes som uregelmessig og avvises. Hvor grensen for «vesentlig» går, varierer derimot fra land til land. KOFA-praksisen her er norsk.

Kort oppsummert

Et forbehold er et avvik, og avvik som ikke er ubetydelige, gir oppdragsgiveren rett til å avvise. Er avviket vesentlig, har den plikt. Det tryggeste er å avklare det du lurer på før fristen, og levere et tilbud uten forbehold. Vi i Cobrief tar gjerne en prat om hvordan du kan få bedre kontroll på kravene og vilkårene i neste anbud.

Denne artikkelen gir uttrykk for Cobriefs vurderinger og er ikke juridisk rådgivning. Reglene endres jevnlig, så sjekk alltid gjeldende regelverk og konkurransegrunnlaget i den aktuelle konkurransen.